Recurso de Apelação: Atipicidade Material e Regime de Pena

Ocorre que a sentença que condenou A deve ser reformada.

Diante dos fatos, observa-se que A transportava uma arma desmontada, desmuniciada e suas peças estavam lacradas em uma caixa dentro do porta-malas.

Ora, nobres desembargadores, tal lei que prevê a condenação de A foi criada para a proteção da incolumidade pública.

Da forma como são narrados os fatos, sem nenhuma controvérsia, A não apresentava nenhum perigo à incolumidade pública.

As leis penais são criadas para a proteção de determinados bens jurídicos. Se a conduta realizada, por mais que tipificada em lei, não venha a oferecer nenhum perigo ao bem jurídico tutelado, tal conduta deve ser considerada atípica; é o que chamamos de atipicidade material.

Nesse sentido, decidiu o STJ:

HABEAS CORPUS. ARMA DESMUNICIADA E DESMONTADA. ATIPICIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I. No caso em julgamento, o paciente trazia uma arma desmontada. É evidente que não havia potencialidade ofensiva, porquanto arma desmontada não é arma. O paciente portava apenas partes de uma arma, que não lhe serviriam sequer para defender-se de um repentino ataque de algum animal selvagem.

II. Há expressões, como dignidade humana, igualdade, cidadania, privacidade, bem comum, interesse público, que veiculam direitos e princípios fundamentais. O juiz, deparando-se com essas expressões, faz escolhas de caráter não apenas jurídico, mas ético-político, visando a um resultado justo. Na verdade, nos casos difíceis, que se encontram na penumbra, o juiz pode fazer uso de critérios outros e não estará agindo discricionariamente: limita-se a aplicar elementos estruturantes do sistema jurídico.

III. Não cabe mais o direito penal meramente formal.

IV. Ordem concedida.

(STJ - HC: 101638 MS 2008/0051595-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 02/09/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/02/2011)

Diante de todo o exposto acima, requer que a r. sentença seja reformada para que o réu seja absolvido diante da atipicidade de sua conduta.

Da aplicação da pena

Subsidiariamente, caso Vossas Excelências entendam não ser o caso de absolvição do réu diante da atipicidade de sua conduta, vale destacar que a aplicação da pena pelo juízo “a quo” foi feita de maneira equivocada e deve ser reformada.

Pois bem, A foi condenado incurso no artigo 14 da Lei 10.826/03, submetido a uma pena de 3 anos de reclusão em regime inicialmente fechado.

Ocorre que o crime praticado por A não foi cometido por meio de violência ou grave ameaça, a pena aplicada não foi superior a 4 anos e A não é reincidente.

Diante de tais fatos, é direito de A que o regime de cumprimento de sua pena seja o regime aberto e não fechado, como decidido na r. sentença.

Dessa forma, requer, subsidiariamente, que caso a sentença seja mantida, o regime de cumprimento da pena seja o aberto, sendo a pena convertida em restritiva de direitos com prestação de serviços à comunidade.

II – Do Pedido

Diante do breve exposto, requer a parte ré:

• O provimento do presente Recurso de Apelação, a fim de que a r. sentença seja reformada e o apelante absolvido;
• Subsidiariamente, na remota hipótese de Vossas Excelências entenderem por bem manter a condenação, que se acolham as teses secundárias para que o regime de cumprimento da pena seja o aberto, com a conversão em restritiva de direitos;
• A apreciação de toda a matéria e da jurisprudência colacionada, para fins de prequestionamento indispensável ao manejo de eventual Recurso Especial ao Egrégio STJ.

Termos em que pede deferimento.

Piracicaba, x de xx de xxxx.

ADVOGADO
OAB/SP XXXX