Poder Regulamentar e Discricionário na Administração

A concessão de uma margem de liberdade decisória para a Administração Pública pode dar-se de duas formas:

1º) Poder Regulamentar

Através da previsão em lei da concessão do poder regulamentar à Administração Pública. O Poder Regulamentar é a atribuição para a produção de uma legislação de segundo nível, isto é, de normas gerais e abstratas que tenham como objetivo especificar a disciplina legal.

Com relação ao poder regulamentar, Hans Kelsen diz ser uma ordem escalonada de determinação, sendo que, quanto mais se desce na pirâmide, menos indeterminadas as normas tendem a ser, havendo, assim, uma progressiva determinação. No Estado de Direito, há uma distribuição de tarefas entre o legislador e o administrador público na disciplina jurídica do meio social, cabendo ao administrador especificar a disciplina iniciada pela Constituição e densificada pelo legislador.

• Exemplo Art. 184, CF: Desapropriação para fins de reforma agrária (sendo o processo de desapropriação previsto pela Lei nº 8.629).
• Exemplo Art. 185, CF: Imóveis que não estão sujeitos a desapropriação.

Observação: Perceba que o poder regulamentar cria normas gerais e abstratas, que vão ser especificadas por leis e decretos. Essa especificação não tem caráter aditivo; ela somente especifica, não podendo estar em desobservância com a Constituição, uma vez que ela prevalece.

2º) Poder Discricionário à Administração Pública

A lei concede à Administração Pública uma margem de liberdade decisória na aplicação da norma legal, tendo o administrador liberdade para decidir, diante do caso concreto, sobre a conveniência e oportunidade da prática do ato. Exemplo: Vigilância Sanitária.

Ao conceder o poder discricionário, a lei reconhece ao aplicador da norma a atribuição de complementar a disciplina legal, adaptando a consequência jurídica, geral e abstrata à situação concreta, a fim de que seja atingido o objetivo legal da melhor maneira possível.

A questão é: onde está, na norma jurídica, a discricionariedade? Três teorias buscam explicar o surgimento da discricionariedade (buscam explicar o mesmo fato, por isso, a adoção de uma exclui a outra). A teoria mais adotada é a terceira, onde a discricionariedade surge de uma hipótese de incidência incompleta, imprecisa ou inexistente. Como a HI (Hipótese de Incidência) é imprecisa, ela tem atribuída a ela várias CJ (Consequências Jurídicas) para que o legislador possa adaptar de acordo com o caso concreto.