A Tentativa no Direito Penal: Elementos e Punição

Elementos da Tentativa

São quatro fatores objetivos fundamentais:

• O desempenho dos atos de execução: O sujeito deve ter ultrapassado a fase interna e os atos preparatórios, realizando atos externos.
• Atos de execução: Deve ser praticada, pelo menos, parte dos atos de execução do crime (no caso da tentativa inacabada) ou todos os atos (no caso da tentativa acabada).

Os critérios para determinar se o sujeito concluiu todos ou parte dos eventos são divididos em três:

• Critérios objetivos: Quando o agente realiza todos os atos necessários para a consumação, entende-se que ocorre uma tentativa acabada.
• Critérios subjetivos: Tem plena aplicação ou incompleta, conforme tenham sido feitos ou não todos os atos de acordo com o plano do sujeito para produzir a consumação.
• Critérios mistos: Devem-se analisar os critérios objetivos levando em conta o plano do autor. Assim, haverá tentativa acabada ou não de acordo com o que um observador imparcial considera sobre a execução dos atos.

A tentativa caracteriza-se pela não consumação por causas alheias à vontade do sujeito. A vontade de consumação (elemento subjetivo) abrange os atos executivos realizados e todos os elementos do delito. Na tentativa, não há espaço para o descuido; a falta de dolo exclui a tentativa. Há também a ausência de desistência voluntária, seja ela passiva ou ativa.

Desistência na Tentativa e Voluntariedade

De acordo com o Art. 16.2 do Código Penal (CP), está isento de responsabilidade criminal aquele que voluntariamente impede a consumação do crime, ou desiste da execução já iniciada mas não concluída, ou interrompe a produção do resultado quando a execução já está completa.

A figura da desistência voluntária atua como um elemento negativo na tentativa, indicando que o ato não é punível se o sujeito retira a intenção de atingir o resultado. Esta retirada assume formas diferentes:

• Na tentativa inacabada: É suficiente parar a execução da ação típica que ainda não foi concluída.
• Na tentativa acabada: É necessária uma atividade adicional para impedir que a execução integral leve ao resultado (arrependimento eficaz).

No entanto, se os fatos praticados antes da desistência ou arrependimento já constituírem uma infração penal, o agente responde por eles (Exemplo: lesões corporais consumadas).

Tentativa Inidônea (Crime Impossível)

Trata-se de uma conduta direcionada a um fim criminoso, mas que não pode atingir a consumação por razões fáticas ou legais. O sujeito não alcança seu objetivo por inidoneidade do sujeito, do objeto ou dos meios empregados na execução. Seria como um erro de tipo, mas em sentido inverso: o sujeito acredita que todos os elementos típicos estão presentes quando isso não ocorre. Se a tentativa não pode ser punida criminalmente, deixa de ser punível.

Consumação

Ocorre quando se realizam todos os elementos contidos no tipo penal, incluindo, se for o caso, o resultado típico. O delito é plenamente realizado. Nos crimes de resultado material, ocorre quando o resultado se produz; nos crimes de simples atividade, quando todos os elementos do tipo são praticados.

Princípios da Punição e Teorias

Primeiramente, estabelece-se que todos os atos executivos são puníveis, encerrando-se a fase de atos internos e preparatórios. Existem três teorias que fundamentam esta posição:

1. Teoria Subjetiva: O importante é a vontade de lesar o bem jurídico, mesmo que não seja alcançada. Consequências: expansão da tentativa e punição equivalente à do crime consumado; punição da tentativa absolutamente inidônea.
2. Teoria Objetiva: A razão da punição é a colocação em risco dos bens juridicamente protegidos. Pune-se de formas diferentes a preparação (quando punível), a execução imperfeita e a consumação. O motivo é a proximidade objetiva da lesão. Consequências: impunidade dos atos preparatórios distantes da lesão; aplicação de pena menor para a tentativa em relação à consumação; impunidade da tentativa inidônea.
3. Teoria Mista: A vontade é a base, mas o merecimento do castigo decide-se pelo choque ao sentimento de segurança coletiva. Consequências: adoção de critérios objetivos para delimitar atos preparatórios e de execução; atenuação opcional da pena da tentativa.

O CP espanhol indica que os atos preparatórios não são puníveis, salvo exceções, e a comissão imperfeita recebe uma pena menor. A fase de execução do crime começa com a tentativa; esta incorporação é subsidiária à consumação e apreciada apenas se esta não ocorrer.

O Art. 15.1 registra que "são puníveis o crime consumado e a tentativa de crime". Além disso, o Artigo 16 define a tentativa: "Há tentativa quando o sujeito dá início à execução do crime diretamente por fatos externos, praticando todos os atos que objetivamente produziriam o resultado, e, no entanto, este não ocorre por causas independentes da vontade do autor".

Os casos em que a ofensa começa mas não se completa são referidos como tentativa inacabada; já a tentativa acabada ocorre após a conclusão da execução sem a produção do resultado proibido por razões alheias ao sujeito. As regras para a sentença constam nos Artigos 62 e 63 do CP. Além disso, o Artigo 15 deixa claro que as contravenções (erros) são punidas apenas quando consumadas, exceto as tentadas contra pessoas ou bens.