Conceitos Essenciais do Ato Administrativo e Poder de Polícia
Características do Ato Administrativo
Público
Ato submetido a regime de direito público. Isso implica na existência de normas peculiares que regem de forma especial esse grupo de medidas. Por exemplo, é um ato formal; o princípio que rege o direito administrativo é o princípio da solenidade das formas (e não da liberdade das formas, destinada ao direito privado/civil).
Subordinado
À lei. É um ato infralegal. O ato administrativo está situado abaixo da lei (na pirâmide); não pode ser contra legem.
Concreto
Enquanto a norma é genérica e abstrata, o ato administrativo é particular e concreto. Assim, muitos autores afirmam que o ato administrativo aplica a lei ao caso concreto, sendo esta a função administrativa. O administrador executa a lei. A lei é ato normativo primário porque cria direitos e obrigações.
Observação: Quanto ao ato normativo proveniente do/editado pelo executivo:
- 1ª Corrente: É ato secundário porque não cria direitos e obrigações: não é lei, nem ato administrativo.
- 2ª Corrente: Entende que esses atos são administrativos. Porque o ato administrativo pode ser concreto, mas também pode ser genérico e abstrato (depende do ato).
Não está certo afirmar que o ato administrativo é sempre concreto. Muitas vezes a administração edita atos abstratos.
Parcial
Em muitos casos, a administração toma medidas, pratica atos e defende a prática desses atos porque entende que são cabíveis. Ex.: se a administração entende que tem que desapropriar uma casa, e o dono entende que não, ela irá defender judicialmente (sustentar em juízo) a desapropriação. É parcial porque manifesta uma vontade da administração (parte interessada) e, assim, está atuando na defesa. A administração pública não pode defender em juízo uma ilegalidade ou até mesmo se calar, mesmo que assumir o erro gere prejuízo para o poder público. A Autotutela implica que a administração tem sempre a obrigação de se manifestar, é, portanto, um dever dela se pronunciar.
Elementos do Ato Administrativo
Finalidade
O ato administrativo tem sempre por finalidade o interesse público. O objetivo de todo ato administrativo é sempre, sem exceção, o interesse público. Alguns autores afirmam que o elemento finalidade é vinculado (aborda a única possibilidade que a lei permite) a esse interesse e ao objetivo que a lei expressamente prevê. Ex.: decretar tombamento sem ser por motivo histórico-cultural configura desvio de finalidade.
Forma
Exteriorização da vontade. O ato administrativo é, via de regra, formal e escrito. O princípio que o rege é o da solenidade (e não da liberdade), ou seja, deve ser feito de acordo com o que a lei prevê. A administração pública é burocratizada, não no sentido negativo; essa burocracia é necessária, ela é uma garantia para a própria administração, para o interesse público e para o particular. Parte da doutrina afirma que o elemento forma também é vinculado porque deve ser feito de acordo com o que a lei prevê. No entanto, isso não acontece sempre, é, portanto, uma verdade parcial. A lei nem sempre determina qual será a forma exata, conferindo liberdade para o administrador escolher entre a forma A e a forma B.
Competência
É o limite dentro do qual o agente público detém poder, prerrogativa e função atribuída por lei.
A posição doutrinária amplamente dominante (na doutrina convencional, ela é unânime) é que a competência é um elemento vinculado do ato administrativo. É competente quem pode e não quem quer. Ou seja, a lei define a competência. Então, a legislação a determina.
Porém, não é, necessariamente, assim. O Art. 15 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo no âmbito Federal) estabelece que a competência é irrenunciável, salvo nos casos de delegação e avocação, legalmente admitidos.
A competência é um elemento normalmente vinculado, porém há hipóteses de delegação (um agente competente delega sua competência a outro agente - transfere a competência); e de avocação (quando agente hierarquicamente superior avoca para si a competência de outro agente - puxa a competência para cima). Tanto na delegação quanto na avocação há juízo possivelmente discricionário. Ao contrário do que afirma a quase unanimidade da doutrina, o elemento competência pode ser discricionário. Quem exerce competência delegada, exerce competência vinculada.
Motivo
É a razão de ser do ato; é a causa. Pode ser de dois tipos: de fato e de direito (a doutrina, normalmente, diferencia assim). Motivo de direito é aquele que está previsto expressamente na lei. O motivo de fato, a contrario sensu, é aquele não previsto expressamente na lei. Não existe a possibilidade de se ter um motivo de fato que não seja também um motivo de direito. O motivo de fato tem que ser de direito, do contrário não seria um motivo de direito administrativo, pois não seria lícito.
Objeto
É o conteúdo do ato; é o resultado, a modificação na realidade operada pelo ato, ou seja, é o impacto gerado pelo ato. Deve ser lícito e possível.
Modalidades de Ato Administrativo
Existem duas modalidades de ato administrativo ou de juízo administrativo: o discricionário e o vinculado.
Ato Vinculado
É aquele completamente previsto em lei: todos os seus cinco elementos (forma, objeto, competência, finalidade, motivo) são vinculados. O administrador, diante de uma previsão legal vinculada, não tem qualquer liberdade de análise. Ele não tem escolha a fazer: deve fazer exatamente o previsto em lei, nem mais nem menos. Há mera execução do ato normativo.
Juízo Discricionário
Somente existe quando o direito prevê/permite/admite/acolhe duas ou mais medidas equivalentes. Só existe esse juízo quando não é possível determinar, entre as possibilidades aventadas, qual delas é a melhor. Quando não é possível identificar qual das condutas é a resposta certa ou requerida pelo direito.
- 1ª Corrente: Entende que os juízos discricionários são a regra do direito. É comum porque a razão humana, o poder de análise humano, não é suficiente para, na maioria dos casos, concluir com uma única resposta correta. Não é possível dizer qual das soluções que podem ser adotadas é a melhor.
- 2ª Corrente (Professor): O juízo discricionário não é a regra, é a exceção. Normalmente, pode-se dizer qual posição está errada e qual está certa, por critérios jurídicos. Não é o STF que determina isto, mas sim, a comunidade jurídica em geral (sociedade aberta das interpretações da Constituição / certeza produto da história do direito).
O Poder Judiciário Pode Examinar o Juízo Discricionário?
Afirma-se que somente quando houver vício do juízo discricionário. No entanto, essa pergunta não tem fundamento, pois o juízo discricionário é, por vezes, objeto de controle judicial. O juiz não sabe se o ato é discricionário ou arbitrário, ou seja, ele tem que examiná-lo para qualificar o ato como um ou outro.
Entender que, se o Poder Judiciário apreciasse, estaria violando o princípio da separação de poderes, não é mais cabível, porque seria atribuir poderes demais ao presidente.
Hoje, é unânime, na doutrina e na jurisprudência do STF, a ideia de que, se não for analisada a medida provisória, ela é inconstitucional. O Judiciário pode e deve analisar se estão presentes os requisitos de validade necessários para a edição da medida provisória. Quando o Judiciário verifica que há uma dúvida, aplica-se o princípio in dubio pro administrador ou pro legislador. Se houver dúvida, o Judiciário não deve invalidar o ato, pois existe a presunção de legalidade ou constitucionalidade, o que significa que, na dúvida, o ato é mantido (o juiz não pode reavaliar o mérito administrativo).
Definições Chave
- Juízo Vinculado: Única resposta correta; uma única atitude a ser tomada.
- Discricionariedade: Juízo de empate; duas ou mais condutas são equivalentes; ambas podem ser adotadas: tanto faz, uma ou outra.
- Conduta Arbitrária: Fora do direito; baseada na consciência do juiz (sem amparo legal).
Motivação do Ato Administrativo
A motivação é um ingrediente essencial do Estado Democrático de Direito. Os atos administrativos precisam ser justificados, fazendo parte do princípio da publicidade, e a sociedade é possuidora desse direito. O administrador não motiva porque quer, mas sim, porque deve.
Todo Ato Administrativo Deve Ser Motivado?
- 1ª Corrente: Nem todo ato deve ser motivado, somente aquele que é vinculado. Se o ato estiver previsto majoritariamente/expressamente na lei, o legislador deve expor as suas razões. (Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
- 2ª Corrente: O ato administrativo deve ser motivado se for discricionário. Se for vinculado, não é necessário motivar. Segundo o professor, essa posição é mais razoável/coerente do que a primeira. O ato vinculado está desenhado ou mapeado pela lei e, por isso, sua motivação tem uma relevância menor do que a que se dá no ato discricionário. Neste último, a motivação assume um papel de alta importância, porque, como há uma liberdade decisória para o administrador, e pode haver dúvida sobre o acerto ou não da decisão tomada (se eram realmente hipóteses aceitas pelo direito ou não - subjetividade), a motivação é indispensável ao controle da constitucionalidade do ato.
- 3ª Corrente: A motivação, em regra, não é obrigatória, não importa indagar se o ato é vinculado ou discricionário. Ela só é obrigatória quando a lei expressamente prevê. Ou seja, ou a lei explicitamente determina que o ato deve ser motivado ou não precisa ser motivado. De maneira que deve ser analisada a legislação para saber se aquele ato deve ser ou não motivado. (José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo).
- 4ª Corrente: A motivação é, como regra geral, obrigatória. Ela só não será obrigatória quando a lei expressamente a dispensar.
Teoria dos Motivos Determinantes
Art. 37, II, CF - mesmo que não precise motivar, se o fizer, o administrador está vinculado aos motivos apresentados. Se a lei disser que não deve motivar, é melhor ficar em silêncio.
Atributos do Ato Administrativo
O ato administrativo pode reunir 3 características ou atributos:
Imperatividade ou Coercibilidade
O ato administrativo é cogente, ou seja, obriga a todos os seus destinatários. E, exatamente por isso, o poder público pode exigir o cumprimento do ato ainda que contra a vontade do sujeito. É a chamada exigibilidade do ato administrativo. Ou seja, o ato administrativo se impõe a terceiro mesmo contra a sua vontade, mesmo não tendo a sua concordância. Por isso, essa característica é uma expressão do poder de império do Estado (expressão ultrapassada), fundada na supremacia do interesse público sobre o privado. Nem todo ato possui esse atributo, apenas alguns. Ex.: quando a polícia para o condutor, ele está diante de ato cogente e deve parar.
Autoexecutoriedade
Isto é, a própria administração executando os seus atos. A administração não precisa da autorização do Judiciário (não precisa de decisão jurisdicional para executar seus atos), quando previsto expressamente em lei ou em caso de medida urgente.
Presunção de Legalidade e Veracidade
Os atos administrativos presumem-se legais e verdadeiros até prova em contrário.
Anulação e Revogação do Ato Administrativo
Anulação
Anular é invalidar. Ocorre no plano da validade - critério hierárquico. Lei ilegal é inválida. Ato administrativo ilegal é inválido. Portanto, a anulação provém da ilegalidade. O ato administrativo é ilegal e por isso deverá ser invalidado. Ocorre quando o ato tem um vício.
Revogação
Ocorre no plano da vigência. O Estado e a sociedade passam a entender que é melhor para o interesse público que uma lei ou ato seja revogado por outro. O que não significa que os primeiros fossem nulos ou ilegais.
A própria administração pode e deve anular os seus atos, ela não depende de provocação. Em razão do chamado poder de autotutela, ela impõe ao Estado a obrigação de anular os atos eivados de ilegalidade. Para a administração não há o princípio da inércia. Ela, por conta própria, fiscaliza seus próprios atos e possui mecanismos internos de controle.
O Poder Legislativo também pode anular o ato administrativo. Pode acontecer, por exemplo, a previsão constitucional de exorbitância da prerrogativa do chefe do executivo (Art. 49, V, CF). Ou seja, se o chefe do executivo se exorbitar, o Legislativo pode invalidar/anular o ato. Sustação = anulação.
Então, o Judiciário anula apenas, mas não revoga. Se o ato for ilegal, o Judiciário anula. A revogação não tem problema de ilegalidade. O ato é revogado porque a administração entendeu que ele se tornou inoportuno, ineficiente e que é melhor para o interesse público fazê-lo.
Formas de Extinção do Ato Administrativo
Extinção Natural
É a extinção regular, normal e esperada do ato administrativo, ou seja, ocorre quando o ato termina pelo cumprimento normal de seus efeitos. O ato é praticado, os efeitos acontecem e, naturalmente, o ato é extinto.
Extinção Subjetiva
Também conhecida como extinção orgânica. Significa que o sujeito atingido (beneficiado ou prejudicado) pelo ato desaparece. Pode estar ausente/desaparecido ou falecido.
Extinção Objetiva
O que desaparece é o objeto do ato.
Caducidade
Primeiro: É a extinção ou a retirada do ato administrativo pelo advento de uma lei em sentido contrário a ele, ou seja, a lei torna aquele ato inadmissível, ilegal. Diz-se que o ato caducou.
Segundo: Refere-se à desapropriação (o poder público, após editado o decreto da desapropriação, tem um prazo de 5 anos para concluir a desapropriação na via administrativa ou, se houver oposição do proprietário, propor a ação judicial de desapropriação). Se o poder público não fizer nada dentro do prazo, o ato caduca. É uma caducidade decorrente da inércia em razão do tempo.
Renúncia
Na renúncia, o beneficiário ou beneficiado pelo ato renuncia a ele, isto é, abre mão do direito ou da vontade que lhe foi oferecida.
Revogação
Retirada ou extinção do ato por conveniência ou oportunidade. Alguns entendem que é ato discricionário, mas na verdade não o é. Ex.: revogação para utilizar um espaço público qualquer, como um circo na Quinta da Boa Vista.
Cassação
É a extinção do ato pelo fato de o beneficiário não cumprir as exigências legais para a sua manutenção.
Classificação dos Atos Administrativos
Ato Administrativo Normativo
É ato com conteúdo de generalidade e abstração, ou seja, ato genérico e abstrato. Alguns entendem que é o comando do executivo para o cumprimento da lei (mas isso é a definição de decreto regulamentar). Exemplos: resolução; circular (dependendo do conteúdo); decreto regulamentar.
Ato Administrativo Ordinatório
Disciplina o funcionamento regular da administração. Exemplos: pode acontecer por portaria; ordem de serviço; circular (depende do conteúdo); de ofício; etc. Atos de mero expediente são atos administrativos - exemplos: abrir as portas; acender as luzes; emissão de declarações são atos ordinatórios - funcionamento da estrutura. Não é um ato decisório, mas sim executório.
Ato Administrativo Negocial
Não é contrato. É um ato pelo qual o poder público declara, em relação à pretensão de alguém, a sua concordância. São atos unilaterais. Ex.: pessoa requer um alvará para ser parte e o poder público o concede. A partir do momento em que o alvará é concedido, tendo sido cumpridas certas exigências, a pessoa passará a cumprir novas exigências.
Atos Administrativos Enunciativos
Declaram a existência de uma relação ou situação jurídica. É o ato no qual a administração pública manifesta sua vontade ou seu entendimento sobre algo. Ex.: Diploma de faculdade.
Atos Administrativos Punitivos ou Sancionatórios
São aqueles impostos pela administração pública àqueles que infringem disposições legais ou administrativas.
Espécies de Ato Administrativo (Tipos Específicos)
Licença
É um ato vinculado por meio do qual a Administração Pública confere ao interessado a prerrogativa de desempenhar certa atividade. Ex.: licença profissional.
A licença se dá com inscrição no órgão de classe. Não é um ato inteiramente desvinculado, pois, em tese, há ponto de discricionariedade na análise de retirada da licença. Exemplos: licenças para dirigir e para construir.
Obs.: Os conselhos profissionais são autarquias, já a OAB entende-se não como autarquia, mas como uma instituição sui generis.
Autorização
Pode ser uma autorização de uso de bem público ou para exercer uma atividade. Diferente da licença, a autorização é considerada um ato discricionário, pois mesmo após o preenchimento das demandas legais, o governo pode negar a autorização (na licença, se as demandas legais forem todas preenchidas, a pessoa adquire o direito à licença).
Admissão
É o ato que investe o sujeito no direito de receber um serviço público. É tido como ato vinculado.
Poder de Polícia
É a prerrogativa de conformar direitos, de disciplinar a vida em sociedade. Pode significar uma faculdade positiva ou negativa; não é uma limitação.
No conceito mais amplo, pode ser incluída à normatividade de polícia a própria legislação (incluir atividade normativa à atividade de polícia). No conceito mais restrito, o conceito fica em função dos atos administrativos de polícia, ou seja, exclui a legislação e a jurisdição e o restante passa a ser atividade de polícia, em sentido estrito.
A jurisdição pode ser enquadrada como atividade de polícia? SIM.
- O poder de polícia, em tese, segue a prerrogativa de legislar. Quem legisla exerce o poder de polícia referente à competência legislativa. Exemplo: compete à União legislar sobre o direito do trabalho. Significa que quem exerce a fiscalização do trabalho é a União.
- Analisa-se o âmbito de interesse em jogo ou a amplitude da questão. Se o interesse é nacional, o poder de polícia é da União; se o interesse é regional, o poder de polícia é do Estado; se o interesse é local, o poder de polícia é do Município.
Não é porque a competência legislativa é conferida a um ente da federação que apenas ele exerce o poder de polícia referente àquela matéria; a competência também pode ser simultânea ou concorrente.
Delegação do Poder de Polícia
Segundo posição majoritária, o poder de polícia, em tese, não pode ser delegado. É uma atividade exclusiva do Estado - administração pública direta. Porém, o STF admite (matéria pacífica) que o poder de polícia possa ser delegado a pessoas jurídicas de direito público - administração pública indireta. Os conselhos profissionais, classificados como autarquias, exercem poder de polícia. Essa delegação depende de lei, significa que a lei deve dizer qual é a competência que aquela atividade vai exercer.
Existe delegação de poder de polícia a particulares (pessoa de direito privado)? Entende-se que pessoas de direito privado podem executar atos preparatórios e, também, executórios do poder de polícia.
Polícia Administrativa vs. Polícia Judiciária
- A polícia administrativa tem por objeto o interesse público em geral e tem caráter preventivo.
- A polícia judiciária tem por objeto a apuração e repressão de infrações.
A polícia judiciária prepara os elementos para a atuação da função jurisdicional penal. Ou seja, ela não se esgota em si, ela trabalha com uma finalidade, que é fornecer dados para preparar a função jurisdicional. Já a polícia administrativa tem uma ação que termina em si própria.
O exercício da polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades. A polícia judiciária atua sobre o indivíduo, sobre a pessoa, o infrator.
Não se pode dizer que a polícia judiciária só atua de forma repressiva. Exemplo: Lei Seca - caráter preventivo: porque evita que as pessoas dirijam alcoolizadas. Caráter repressivo: porque implica uma sanção a quem o fizer.
Atributos do Poder de Polícia
Autoexecutoriedade
É a prerrogativa de executar os seus próprios atos, sem necessidade de manifestação judicial. Também chamada de imperatividade. O poder de polícia nem sempre é autoexecutório, mas o é na maioria das vezes.
Coercibilidade
É a prerrogativa ou o poder de sujeitar a vontade alheia ao interesse público. Ou seja, o poder de polícia é imperativo, não depende da concordância da pessoa afetada. E, por isso, pode ser requerido o uso da força para fazer valer aquela decisão.
Prescrição
A administração tem prazo para executar ou reclamar em relação à infração de alguma norma administrativa. O prazo é de 5 anos. Ou seja, se a administração não agir, pondo em prática seu poder de polícia (punitivo) neste período, em função de um ilícito administrativo, em razão da segurança jurídica, ela perde esse direito.
Direito de Resistência
Ocorre excepcionalmente. É o direito de resistir a uma medida qualquer quando, pelo menos, três fatores estão presentes:
- Uma ilegalidade/inconstitucionalidade/ilegitimidade;
- Quando esta medida viole gravemente um direito fundamental;
- Quando os canais institucionais estão fechados para sua salvaguarda.
Poder Regulamentar
É a prerrogativa da administração pública de editar atos gerais e abstratos, ou seja, atos administrativos, com o fim de complementar as leis para possibilitar a sua fiel execução.
É um ato administrativo de caráter normativo. Não é o único. Por exemplo: resolução também é ato administrativo de caráter normativo, editado pelo STF.