Flexibilização do Direito do Trabalho: Guia Completo

Conceito de Flexibilização

Para Amauri Mascaro Nascimento, a flexibilização é o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir, diante de situações que o exijam, maior dispositividade das partes para alterar ou reduzir os seus comandos (NASCIMENTO, 2003, p. 67).

A flexibilização do Direito do Trabalho é a alteração que ocorre nas condições de trabalho, tanto no plano coletivo quanto no individual, podendo ser benéfica (in mellius). Somente será aceita a alteração maléfica para o trabalhador (in pejus) no plano coletivo, em regra (a exceção seria o Acordo de Prorrogação de Horas).

A flexibilização ainda pode ocorrer por meio de horas, jornada ou contrato de trabalho, tendo, em alguns casos, previsão infra ou supraconstitucional. Esta alteração das condições de trabalho pode ser encontrada na lei ou nos costumes que se materializam na praxe social.

Início da Flexibilização no Ordenamento Jurídico Brasileiro

O Brasil começou a aceitar a flexibilização do Direito do Trabalho após substituir o regime de estabilidade decenal pelo FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço).

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o FGTS generalizou-se para todos os empregados regidos pela CLT (art. 7º, III, CF).

Quem já possuía o direito à estabilidade (estabilidade decenal) não a perdeu com o advento do FGTS (MARTINS, 2004, p. 455).

O FGTS é um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, podendo ser levantado nas hipóteses previstas em lei, como no caso de dispensa sem justa causa ou para financiar casa própria (MARTINS, 2004, p. 454). O FGTS é impenhorável (MARTINS e CAVALCANTI, 2004, p. 173-174). A título de curiosidade, esclarecemos que o FGTS deve ser recolhido até o dia 7 de cada mês, referente ao mês anterior trabalhado.

Alterações In Mellius e In Pejus

As flexibilizações in mellius são sempre permitidas, ainda que contrariem normas tidas como hierarquicamente superiores. Em regra, tanto no plano do Direito Individual do Trabalho quanto no Coletivo, as alterações in mellius são sempre permitidas. Já as alterações in pejus são permitidas somente no plano coletivo. No plano individual, são vedadas. Entretanto, existe o entendimento de que o Acordo de Prorrogação de Horas pode ser realizado diretamente entre empregado e empregador (plano individual).

1. Flexibilização no Acordo de Prorrogação de Horas e no Sistema de Compensação

O Acordo de Prorrogação de Horas (art. 59, CLT) pode ser realizado diretamente entre empregado e empregador, ou por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Como o próprio nome já diz, prorrogar-se-ão as horas diárias — além das já trabalhadas — em, no máximo, 2 por dia, sendo devidas horas extras com adicional mínimo de 50%. Além disto, a forma deve ser escrita. Vale lembrar que o acordo de prorrogação de horas não pode ser feito com qualquer empregado. Destarte, não estão sob sua égide o trabalhador menor (art. 413, CLT), os bancários (sendo permitida a prorrogação só em casos esporádicos, art. 225, CLT) e os cabineiros de elevador (Lei 3.270/57).

No Sistema de Compensação (art. 59, § 2º, CLT), o empregador não paga a hora extra para o empregado, mas este é agraciado com folga futura. Só será válido se for através de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Deve ser pactuado de forma escrita (Enunciado 85 TST). Nesse sistema, poderão ser acumuladas 2 horas por dia, durante um período máximo de 12 meses (ou 1 ano). Difere do Acordo de Prorrogação de Horas por não possuir restrição com relação ao tipo de empregado (NASCIMENTO, 2003, p. 308-309).

2. Horário Flexível e Horário Livre

No horário flexível, o trabalhador escolhe a sua entrada ou saída da empresa, trabalhando dentro de um limite mínimo. Deve o empregado ter presença obrigatória na empresa. No horário livre, o empregado trabalha no horário em que desejar e, em regra, sua presença na empresa não é obrigatória. Poderíamos citar como exemplo de horário livre o teletrabalho, onde o empregado trabalha em casa, enviando o seu trabalho para o empregador por meio de e-mail.

3. Artigo 7º, VI, XIII e XIV da Constituição

Turnos Ininterruptos de Revezamento (Artigo 7º, XIV, CF)

O art. 7º, inciso XIV, da Constituição trata dos turnos ininterruptos de revezamento, que seria o modo de organização da atividade empresarial na qual as turmas, ou grupos de trabalhadores, se sucedem de forma contínua e habitual, permitindo o funcionamento ininterrupto da empresa. Ou seja, para que se caracterizem os turnos ininterruptos de revezamento, é necessário que a empresa funcione 24 horas seguidas.

A jornada de trabalho por turnos ininterruptos de revezamento será, em regra, de 6 horas. Pode ocorrer por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, aumentando as horas diárias de 6 para 8, no máximo, e sem qualquer pagamento de horas extras. Seria a denominada flexibilização in pejus (prejudicial ao trabalhador).

4. Jornada Parcial (Artigo 7º, XIII, CF)

Entende-se por jornada parcial (art. 7º, XIII, CF/1988) aquela cuja duração não exceda a 25 horas semanais. Nesta jornada, as férias do empregado também são reduzidas de acordo com o número de horas semanais contratadas e das faltas do empregado (art. 130-A CLT).

5. Flexibilização do Salário (Artigo 7º, VI, CF)

Tipos de Salários

No tocante aos tipos de salários, temos:

• Salário por tempo: é aquele pago por hora trabalhada, semana, quinzena ou mês.
• Salário por produção ou por unidade de obra: não se leva em consideração o tempo gasto na execução do serviço, mas o próprio serviço realizado.
• Salário por tarefa: poderia ser entendido como uma modalidade de salário por produção, mas neste estipula-se a tarefa a ser executada pelo empregado. Terminada a tarefa, o empregado pode ir embora mais cedo para casa ou começar a realizar o serviço do dia seguinte, tendo uma compensação.

6. Regras de Proteção do Salário

Existem 4 regras de proteção ao salário, mas todas podem comportar exceções e discussões:

• Mútuo consentimento: Para haver qualquer alteração, deve existir mútuo acordo.
• Descontos: O salário não pode sofrer descontos. Exceção: situações previstas em lei, por exemplo, pensão alimentícia ou aviso prévio (o empregado deve avisar a sua saída do emprego com antecedência mínima de 30 dias, sob pena de o empregador descontar em folha os 30 dias devidos).
• Impenhorabilidade: O salário é impenhorável.
• Irredutibilidade: O salário é irredutível (art. 7º, VI, CF). O art. 7º, VI, segunda parte, da CF, é exceção à irredutibilidade do salário, que poderia ocorrer por um período temporário devido a uma crise econômica.

7. Suspensão Temporária do Contrato de Trabalho

Segundo o artigo 476-A da CLT, o contrato de trabalho poderá ser suspenso por um período de dois a cinco meses para que o empregado participe de curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e concordância por escrito do empregado.

8. Descaracterização do Salário In Natura para o Trabalhador Rural

"Art. 9º, § 5º: A cessão pelo empregador de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais."

9. Contrato por Tempo Determinado (Lei 9.601/98)

Ampliou as hipóteses já previstas no art. 443, § 2º da CLT. Este contrato, que tem por característica a fixação prévia do fim de sua vigência, deve ser estabelecido em negociações coletivas. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.601/98 que as convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

10. Comissões de Conciliação Prévia

O Judiciário Trabalhista poderá ser acionado quando:

1. Submetido o conflito à comissão, a tentativa de conciliação resultar frustrada;
2. Conciliadas as partes sobre o conflito e firmado o acordo, este não venha a ser cumprido. O acordo, por se tratar de um título executivo extrajudicial, poderá ser executado direto na Justiça Obreira.

Entretanto, colocado como condição da ação, gerou a discussão da inconstitucionalidade, estando suspensa sua obrigatoriedade pelo STF.

11. Consórcio de Empregadores

O consórcio é formado pela união de produtores rurais, pessoas físicas que outorgam a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços exclusivamente aos seus integrantes.

Consórcio de empregadores urbanos? (Não há previsão legal, mas parte da doutrina sustenta ser possível). O consórcio de empregadores urbanos poderia ser conceituado como um ajuste de vontade de diversos entes (pessoas físicas, jurídicas ou entes despersonalizados) com a finalidade única de contratar empregados para prestarem serviços indistintamente a todos os seus integrantes.

12. Cooperativas

Os membros da cooperativa não têm subordinação entre si, mas vivem num regime de colaboração. As sociedades cooperativas têm por finalidade a prestação de serviços aos associados para o exercício de uma atividade comum, econômica, sem objetivo de lucro (art. 3º da Lei nº 5.764/71).

A CLT, no artigo 442, parágrafo único, dispõe que não existe relação empregatícia entre a sociedade cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Esse dispositivo se justifica porque a relação jurídica estabelecida entre o associado e a sociedade cooperativa é de natureza civil.

13. Empresas de Terceirização

Requisitos necessários:

• Atividade-meio: A descentralização de atividades somente poderá ocorrer nas atividades auxiliares à principal (manutenção, limpeza, segurança, etc.).
• Impessoalidade: Na contratação de empresa (PJ), não há pessoalidade direta. Na contratação de autônomos (PF), deve-se evitar a subordinação hierárquica e de horário.
• Subordinação direta: O tomador de serviços não poderá dar ordens diretas aos empregados da contratada.

Responsabilidade subsidiária: A empresa tomadora é responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas da empresa contratada.

14. Inclusão no Artigo 458 de Pagamentos não Salariais

Com o objetivo de flexibilizar o artigo 458, foi acrescido dispositivo para permitir o pagamento pelo empregador de alguns benefícios sem que sejam considerados de natureza salarial e, portanto, não compõem base de cálculo para efeito de contribuições sociais.