Ilicitude e Estado de Necessidade no Código Penal

Ilicitude

1. Introdução

O ato ilícito é definido pelo Art. 186 do Código Civil, nos seguintes termos:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito.”

Para iniciar o estudo a respeito de ilicitude, vamos defini-la como sendo tudo aquilo que contraria a ordem jurídica. Assim, ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Tendo em vista este conceito, suponha que alguém estacione o veículo em local não permitido. Pergunta-se: o ato é ilícito? Para responder, basta verificar se o ato é contrário à lei. No caso em questão, verifica-se que o sujeito violou norma jurídica; portanto, é ilícito.

Novamente, pergunta-se: sabe-se que o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato ilícito, já que é contrário à lei, porém, o mesmo sujeito pratica crime?

Para responder o questionamento, cumpre esclarecer que o conceito de crime leva em consideração diversos aspectos, sejam formais, analíticos ou materiais. Sabe-se, ainda, que, dentre os conceitos analíticos do crime, a ilicitude é, necessariamente, um dos elementos caracterizadores. Assim, atualmente, para conceituar crime, sabe-se que a ilicitude é um de seus elementos essenciais.

O sujeito que estaciona veículo em local não permitido pratica ilícito, porém, não pratica crime, pois, assim como a ilicitude é elemento imprescindível para a caracterização do crime, o fato típico também é. Desse modo, o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato contrário à lei, dessa forma, ilícito, mas, por outro lado, não pratica fato típico, já que a conduta “estacionar veículo automotor em local não permitido” não está tipificada no ordenamento jurídico penal.

Concluindo, tem-se que a ilicitude, por si, é mera contrariedade ao ordenamento jurídico. Se verificada que a conduta ilícita também corresponde a fato típico, teremos caracterizado o crime, nos termos de um dos conceitos analíticos da criminologia.

2. Ilicitude vs. Injusto: Espécies

O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não comporta gradações ou escalonamentos; isto é, a lesão corporal, por ser contrária à lei, é tão ilícita quanto o latrocínio, porque também é contrário à lei. A constatação da ilicitude está relacionada somente à sua contrariedade à lei.

Por outro lado, o injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Para ser constatado o injusto não é necessário haver contrariedade à lei. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento jurídico, mas, ao mesmo tempo, pode ser considerado justo para a maior parte das pessoas, por exemplo, a prática de jogo do bicho é delito, porém, há pessoas que não consideram sua prática injusta.

Diferentemente do ilícito, o injusto apresenta diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada. Exemplo: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.

A doutrina apresenta classificação à ilicitude subdividindo-a em:

• a) Ilicitude Formal: trata-se da mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem qualquer preocupação com a efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação (excludentes), pouco importa o impacto social do fato.
• b) Ilicitude Material: trata-se da contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça. O comportamento afronta o que o homem tem por justo e por correto. Para existir ilicitude material é necessário verificar uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade. Por exemplo: o deficiente mental que explora um comércio clandestino no meio da rua e não emite nota fiscal por mera ignorância. Seu ato é formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste de ilicitude.
• c) Ilicitude Subjetiva: para esse conceito, a ilicitude está relacionada à capacidade do autor da conduta. O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que, objetivamente, a conduta esteja coberta por causa de justificação. Segundo essa corrente doutrinária, o penalmente incapaz não comete ato ilícito.
• d) Ilicitude Objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Para existir ilicitude, basta inexistir causa excludente.

3. Ilicitude e Caráter Indiciário do Fato Típico

Segundo o Professor Fernando Capez:

“O tipo penal possui uma função seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores.”

O fato típico, por si só, é considerado ilícito, isto é, o fato típico, por si só, é considerado ato atentatório à ordem jurídica. Isto porque o direito penal tratou de separar todas as condutas que são consideradas mais danosas à sociedade; portanto, resta lógico que, se o fato típico prevê ação extremamente danosa aos bens mais relevantes da sociedade, evidentemente, se configurado, por consequência, será ilícito.

Por exemplo, tenha em mente o tipo penal do homicídio, qual seja, “matar alguém”. A mera leitura do tipo ou a constatação da conduta na vida prática já nos faz pressupor que a conduta contraria a ordem jurídica. No entanto, a conduta “matar alguém” só não apresentará contrariedade à ordem jurídica, ou melhor, só não será ilícita, se apresentar uma causa que exclua a sua ilicitude (excludente de ilicitude).

Concluindo, o fato típico é por natureza ilícito, só não será ilícito se houver alguma causa que exclua sua ilicitude, e é isto que vamos começar a estudar.

4. Causas de Exclusão da Ilicitude

Conforme abordado no item anterior, pressupõe-se, desde o início, que todo fato típico é ilícito, salvo se presente algo (uma causa) que exclua a dita ilicitude.

As causas de exclusão da ilicitude podem ser:

• a) Causas Supralegais de Exclusão da Ilicitude: Muito embora a legislação imponha número determinado de causas que excluem a ilicitude, sabe-se que o direito é o equilíbrio da vida social, sendo que este, em virtude de costumes, impõem normas que possibilitam a exclusão do antijurídico. Isto quer dizer que as hipóteses que permitem a exclusão da ilicitude não são limitadas ao rol legal, mas podem ser estendidas diante dos costumes da própria sociedade. Suponha que o recém-nascido de sexo feminino tem as orelhinhas furadas para inserção de brinco. Os pais, o farmacêutico ou o médico estariam praticando crime de lesão corporal? Evidentemente que não, já que, por costume social, a ilicitude, nesse caso, é excluída, não por causa legal (pois não está expressa na lei), mas por causa supralegal (advinda dos costumes da sociedade).
• b) Causas Legais de Exclusão da Ilicitude: Consistem nas causas, expressas na legislação, que, se constatadas, excluem a ilicitude do fato e, portanto, seu caráter de crime. São elas:
  • Estado de necessidade
  • Legítima defesa
  • Estrito cumprimento do dever legal
  • Exercício regular de um direito

Estado de Necessidade

1. Introdução e Conceito

Como já analisamos na Aula 01, o estado de necessidade consiste em causa de exclusão de ilicitude legal, prevista no inciso I do Art. 23 e no Art. 24 do CP.

O Art. 24 do CP define o estado de necessidade como sendo:

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

É causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir-se.

No estado de necessidade, existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um deles depende do sacrifício do outro. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.

2. Teorias do Estado de Necessidade

A definição legal do estado de necessidade disposta na Parte Geral do Código Penal de 1984 não sofreu alteração, inclusive, manteve a redação original do art. 20 do Código Penal de 1940. Dessa forma, manteve-se o ordenamento penal atrelado à teoria unitária.

Para melhor explicar, cumpre assinalar que a doutrina reconhece a existência de duas teorias (ou critérios) que podem ser utilizados pelo legislador para reconhecer a caracterização do estado de necessidade. As teorias são: a) Teoria Unitária e b) Teoria Diferenciadora.

• a) Teoria Unitária: Para esta teoria, a caracterização do estado de necessidade está condicionada à razoabilidade do sacrifício do bem. Assim, considerando a existência de uma situação de perigo, bem como, diante da necessidade de sacrifício de um dos bens, para ser reconhecido o estado de necessidade, avalia-se se o sacrifício é razoável. Para a teoria unitária, não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. É importante frisar, ainda, que, para a teoria unitária, o estado de necessidade é sempre uma excludente de ilicitude.
• b) Teoria Diferenciadora: Para os ordenamentos jurídicos que adotam a teoria diferenciadora, o reconhecimento do estado de necessidade deve ser realizado mediante a ponderação de valores entre os bens e deveres em conflito, de modo que a ilicitude será excluída somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Na teoria diferenciadora, prevalece o critério objetivo de diferença de valor entre os interesses. Ou seja, quando o bem destruído for de valor igual ou maior que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como excludente de culpabilidade, enquanto modalidade supralegal de inexigibilidade de conduta diversa. Somente ocorre, para a teoria diferenciadora, a exclusão da ilicitude quando o bem salvo for de maior valor. No caso do náufrago, por exemplo, que sacrifica a vida do companheiro para salvar a própria. Analisando dentro do raciocínio adotado pela teoria diferenciadora, há estado de necessidade, mas não há excludente da ilicitude, e sim da culpabilidade, como modalidade supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.

O Código Penal vigente adota a teoria unitária e não a teoria diferenciadora, porém, sabe-se que esta última foi adotada nos artigos 39 e 43 do Código Penal Militar.

Observações Interessantes

Analise os fragmentos jurisprudenciais abaixo:

“Para a configuração do estado de necessidade, faz-se imperioso o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado.” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Feiez Gattaz – RT 724/686)

“Reconhece-se o estado de necessidade na conduta do agente que, sem possuir habilitação para dirigir veículo, toma a direção de automotor para levar o filho que estava acometido de febre ao hospital, pois estão evidentes os pressupostos legais da ocorrência da descriminante, isto é, a proporcionalidade entre o bem que quis preservar e o que sacrificou.” (TACRIM – Ap. – Voto Vencido Eduardo Pereira – RJD 21/127)

Cabe ao juiz analisar se estavam presentes as circunstâncias fáticas ensejadoras do estado de necessidade. “Uma vida humana vale mais do que qualquer objeto, mesmo obras de arte ou históricas, e do que a vida de um animal irracional.” Por outro lado, não é razoável exigir atos de heroísmo ou abdicação sobre-humana, por exemplo, sacrificar a própria vida para salvar a de terceiro. Nosso ordenamento jurídico não nos exige que sejamos heróis.

Assim, existe liberdade tanto para o julgador interpretar a situação concreta, bem como a consciência coletiva reinante à época dos fatos. Nos fragmentos acima transcritos, observamos que o julgador procura reconhecer o estado de necessidade de acordo com critérios de proporcionalidade. Por exemplo, no segundo fragmento, o agente, ao conduzir o veículo sem habilitação, coloca a coletividade em risco, em situação de perigo, em contrapartida, salva a vida de pessoa humana. A proteção à coletividade é sacrificada de modo razoável diante da preservação da vida humana. Não se preocupa em verificar qual bem possui mais valor, mas simplesmente se o sacrifício foi razoável diante do perigo.

3. Requisitos do Estado de Necessidade

São apenas dois, dos quais decorrem características:

1. Situação de Perigo:
   • a) Perigo Atual e Iminente: É mister, antes de tudo, para a caracterização do estado de necessidade, que o agente esteja diante de uma situação de perigo real e efetivo. Tratar-se de perigo atual significa verificar a ameaça no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. A lei não apresenta a terminologia “perigo atual e iminente”, mas isto se deve ao fato de a situação de perigo já configurar, em si mesma, uma iminência. Analise o fragmento jurisprudencial abaixo transcrito:

     “Estado de necessidade comprovado. Se alguns anos depois de constituída, a empresa encontra dificuldades financeiras, provocada pela crise econômica por que passa o país, para se manter, o que é demonstrado com a venda de seus bens patrimoniais e de seus sócios para fazer face aos seus débitos, preferindo pagar o salário dos empregados a deixar de recolher a contribuição previdenciária, há de se reconhecer o estado de necessidade, por ela não provocado. Exclusão da Ilicitude.” (TRF 1ª Região – Ap. Rel. Tourinho Neto – j. 17.02.1998 – RTJE 166/341)

     O fragmento jurisprudencial é nítido quanto à necessidade atual de pagar os funcionários em detrimento do recolhimento de contribuições previdenciárias. Tanto o salário como a contribuição previdenciária estavam ameaçados pela crise econômica e, diante dos critérios da razoabilidade, a empresa entendeu que o salário, em razão de seu caráter alimentar (subsistência), deveria prevalecer em relação ao adimplemento diante do fisco e, dessa forma, optou-se pelo pagamento de salário.

     A tese é bastante interessante, já que retira a ilicitude do não recolhimento das contribuições previdenciárias, no caso, até mesmo impossibilitando a aplicação de multa.

     O fragmento não se reporta à esfera penal, mas nos dá sólida noção do perigo atual que deve caracterizar o estado de necessidade.

     Continuando a análise jurisprudencial para fins de exemplificação, observe o fragmento abaixo:

     “Falta de habilitação para dirigir veículo em via pública – réu que toma veículo emprestado para dirigir-se a hospital onde sua esposa estava em processo de parto – paciente de organismo fraco e que não pode tomar determinados remédios – Informações de ser passadas aos responsáveis pelo parto – estado de necessidade caracterizado – absolvição mantida pela ocorrência desta hipótese” (TACRIM –SP – Ap. – Rel. René Ricupero – RT 725/593)

     Temos caracterizada uma situação de perigo atual: pessoa de organismo frágil em processo de parto e conflito de bens: saúde humana e segurança social.

     Outrossim, não estaria caracterizado o estado de necessidade caso o perigo não fosse atual, como é o caso do sujeito que porta indevidamente arma de fogo há muito tempo, sob alegação de garantia da segurança. Não é estado de necessidade, pois o perigo, no caso, é futuro. Observe os fragmentos jurisprudenciais transcritos:

     “Porte de arma – Contravenção Caracterizada – Estado de Necessidade. O estado de necessidade socorre aquele que, em determinadas circunstâncias, pratica um ilícito penal ou contravencional. Não pode, entretanto, alegar estado de necessidade a pessoa que viola norma contravencional há muito tempo e não se preocupa em regularizar sua situação perante as autoridades constituídas.” (TACRIM – SP – AC. – Rel. Almeidas Braga – RTJE 99/259)

     Portanto, o reconhecimento do estado de necessidade requer a ocorrência de perigo atual, que legitima a conduta do agente, e não um perigo em abstrato.

   • b) Perigo Ameaça Direito Próprio ou Alheio: O estado de necessidade pressupõe sempre um conflito de interesses de bens lícitos, ou seja, conflito de interesse de qualquer bem que não contrarie o ordenamento legal, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. “É imprescindível que o bem esteja sob a tutela do ordenamento jurídico; do contrário, não haverá direito a ser protegido. Exemplo: o condenado à morte não poderá alegar estado de necessidade contra o carrasco no momento da execução.” Como já foi analisado nos fragmentos jurisprudenciais anteriores, a lei prevê o estado de necessidade para salvar bem de terceiro. Contudo, para tanto, o agente não precisa da permissão do terceiro prejudicado. Suponha que um médico, sem autorização do paciente, realiza cirurgia para salvar a vida do mesmo. É hipótese de estado de necessidade, já que o médico lesionou a integridade física do sujeito para salvar sua vida diante de uma situação de perigo atual. Lembrar que, em se tratando de exercício regular de direito, seria imprescindível o consentimento da vítima, como será visto adiante.
   • c) Perigo Não Causado Voluntariamente pelo Agente: Ou seja, supondo que “A” provoque incêndio em estabelecimento, colocando em perigo atual a vida das pessoas nele presentes, estas estarão amparadas pelo estado de necessidade, caso venham a se agredir para salvar a própria vida, por exemplo. No entanto, em princípio, entende-se que “A” não está amparado pela excludente da ilicitude, já que provocou a situação de perigo.

     “Não caracteriza a excludente de criminalidade do estado de necessidade a conduta de acampados “sem terra” que subtraem carga de caminhão contendo gêneros alimentícios e produtos de limpeza e higiene, pois os próprios agentes, voluntariamente, criaram a situação de necessidade, eis que cientes de que faltariam alimentos para o sustento do grupo.” (TJMS – Ap. – j. 22.09.1999 – Rel Rubens Bergonzi Bossay – RT 773/637)

     José Frederico Marques, em Tratado de Direito Penal, Bookseller, 1997, exemplifica: “O motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá invocar estado de necessidade se, ao surgir à sua frente, num cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para o lado oposto e atropelar um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao carro resultou de sua vontade...”

     No entanto, a doutrina não é pacífica quanto ao assunto, isto porque o Professor Damásio de Jesus entende que somente o perigo causado de forma dolosa não pode ser beneficiado pelo estado de necessidade. Para elucidar esta segunda posição, utilizaremos o exemplo acima exposto. “A” joga fora o cigarro que fumava e, por um descuido, falta de dever de cuidado (culpa), o fogo do cigarro provoca um incêndio. Para o Professor Damásio de Jesus, a ilicitude de “A” está excluída, não respondendo seja pelo crime de incêndio, seja por qualquer outro dano causado em razão de sua imprudência.

     Resumindo, a respeito da impossibilidade de alegação de estado de necessidade quando o perigo é causado pelo próprio agente, concluímos que há duas posições a respeito do assunto:

     • 1ª Posição: Se o perigo foi causado pelo próprio agente, não se reconhece a excludente da ilicitude do estado de necessidade, seja doloso ou culposo. (Prof. Damásio de Jesus)
     • 2ª Posição: Se o perigo foi causado pelo próprio agente de forma culposa, o estado de necessidade poderá ser reconhecido como excludente de ilicitude. (Assis de Toledo, Nelson Hungria, José Frederico Marques)
   • d) Inexistência de Dever Legal de Enfrentar Perigo: Não pode invocar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de arrostar o perigo. A expressão dever legal é controvertida para os doutrinadores: uns entendem que se refere somente às hipóteses legais; outros interpretam com amplitude maior. De qualquer sorte, quando a lei impuser dever legal, estará obrigado a salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha que correr risco inerente à sua função. Mesmo assim, quando for nítida a inutilidade do salvamento, o que inutilizaria o risco, a pessoa detentora do dever legal poderá recusar-se a cumpri-lo: “De nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-lo, morrerá sem atingir seu intento.” Vale relembrar que o Código Penal, no parágrafo 2º do artigo 13, apresenta hipóteses relacionadas ao dever legal de agir, cujo descumprimento enseja a responsabilidade pelo resultado.
2. Conduta Lesiva:
   • a) Inevitabilidade do Comportamento: é requisito indispensável, pois, diferentemente da legítima defesa, o estado de necessidade não consiste na repulsa a uma agressão, mas sacrifício de um dos bens que estão em perigo. Comenta o Professor Fernando Capez: “Se a fuga for possível, será preferível ao sacrifício do bem, pois aqui, ao contrário da legítima defesa, o agente não está sofrendo uma agressão injusta, mas tentando afastar uma ameaça a bem jurídico.” Do mesmo modo, para evitar o excesso na conduta de estado de necessidade, é essencial que a prática de delito menos grave prevaleça em relação à prática de delito mais grave. Observe o fragmento jurisprudencial para fins de exemplificação do item:

     “Motorista de ambulância que, dispondo de outras opções, com culpa em grau acima da média, em momento crepuscular, sob chuva, adentra em contramão, em velocidade, provocando a colisão do veículo contra carro, de forma a destroçá-lo e a produzir a morte de pessoas – o estado de necessidade emana do conceito jurídico que não pode atingir elastério tal para encobrir condutas iníquas de indivíduos carentes de desequilíbrio, autocontrole emocional e precipitados a tal ponto que perpetrem desatinos. Exculpação de todo descabida. Somente se torna aceitável o estado de necessidade na existência de alternativa razoável capaz de evitar infortúnio maior. Apenas se materializa quando for o único meio presente no momento apto a conjurar o inesperado, dotado este de ingrediente lesivo imediato.” (TARS – Rel. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister – JRARS 73/32)

     O estado de necessidade para justificar uma ação típica deve ser da mais alta gravidade, sendo imperioso, ainda, a necessidade imprescindível do agente para salvar o bem. A jurisprudência também nos apresenta a hipótese do sujeito que passa a desenvolver atividade criminosa alegando dificuldades financeiras. Contudo, a ação criminosa deve ser a última saída para salvaguardar o bem “subsistência” a que o exemplo se refere. Entende-se que existem vários outros modos de garantir a subsistência diferentes do crime e, portanto, a hipótese não se trataria de estado de necessidade.

     Para aqueles a quem a lei impõe o dever legal, a inevitabilidade possui significado mais abrangente, já que considera que o sacrifício só será inevitável na medida em que, mesmo correndo risco pessoal, será impossível a preservação do bem.

   • b) Razoabilidade do Sacrifício: Adota-se a teoria unitária, já que a lei dispõe que o sacrifício deverá ser razoável, isto é, verifica-se se era ou não razoável exigir o sacrifício do direito ameaçado que foi preservado pela conduta típica. Essa razoabilidade deve ser verificada nas circunstâncias de fato, sendo relevante a confrontação entre o bem jurídico em perigo e o bem jurídico lesado. A respeito da razoabilidade do sacrifício, analisamos com maiores detalhes no item “Teorias”.
   • c) Conhecimento da Situação Justificante: A excludente do estado de necessidade não pode ser analisada somente sob o enfoque objetivo. Isto significa que, além da verificação dos pressupostos objetivos, é mister, para sua caracterização, que se analise o elemento subjetivo da justificação, ou melhor, a opinião ou crença do agente no momento em que atua em situação de necessidade. O agente DEVE atuar PARA SALVAR O BEM AMEAÇADO, ou seja, deve ter consciência da situação de perigo e agir para evitar lesão. A inexistência desse requisito faz desaparecer o estado de necessidade, sendo a ação antijurídica. Assim, não age em estado de necessidade quem furta um medicamento raro e valioso para fins puramente lucrativos e, ao chegar em casa, o subministra a seu cônjuge que, nesse intervalo, havia contraído uma enfermidade delicada, só suscetível de regressão por esse meio, ao qual o delinquente não poderia recorrer em outras circunstâncias, dada a inexigibilidade de seus recursos. Se na mente do agente cometia um crime, ou seja, se a sua vontade não era salvar alguém, mas provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar um bem jurídico.

4. Formas de Estado de Necessidade

A doutrina nos apresenta três critérios quanto à forma pela qual o estado de necessidade é demonstrado:

• a) Quanto à Titularidade do Bem Protegido:
  • a.1) Próprio: quando o bem jurídico próprio é defendido. Exemplo: “tábua da salvação – náufragos”.
  • a.2) De Terceiro: quando o bem jurídico pertencente a terceiro é protegido. Exemplo: o marido, para salvar a esposa, dirige veículo, mesmo sem habilitação, para levá-la ao hospital.
• b) Quanto ao Aspecto Subjetivo do Agente:
  • b.1) Real: a situação de perigo existe.
  • b.2) Putativa: a situação de perigo é imaginária (nesse caso, é necessário nos reportar à aula de “erro de tipo”; a existência ou não do crime estará condicionada à inevitabilidade do erro).
• c) Quanto ao Terceiro que Sofre a Ofensa:
  • c.1) Defensivo: a agressão dirige-se contra o provocador dos fatos. Exemplo: náufragos – tábua da salvação, onde um tenta matar o outro para sobreviver.
  • c.2) Agressivo: o agente destrói bem pertencente a terceiro inocente. Observe abaixo uma situação prática e real interessantíssima em que se verifica a existência do estado de necessidade agressivo:

    “Se o agente, ferido a faca no peito e com sangramento preocupante – sem ter ninguém a lhe prestar socorro – utiliza-se do próprio veículo em busca de assistência médica, age, justificadamente, sob estado de necessidade, não lhe sendo de imputar culpa por atropelamento, devido à imprudência (excesso de velocidade) ou imperícia (desgoverno do conduzido), máxime em virtude de sofrer perda dos sentidos no momento do acidente. E, se sacrificar o próprio semelhante pode não ser moral, certamente é jurídico, pois o Direito não pode desconhecer o instinto de conservação.” (TACRIM – SP – AC – Rel. Gonçalves Nogueira – JUTACRIM 96/156)

    No exemplo prático contido na jurisprudência transcrita, temos que a integridade física de terceiro foi sacrificada para salvar a vida do agente. Houve agressão a bem de terceiro para salvar outro, seguindo os critérios da razoabilidade.

Observações Finais

Para fins de complementação, é interessante realizar a abordagem de três outras situações bastante comentadas no estudo do “estado de necessidade”, senão vejamos:

• a) Crimes Habituais e Permanentes: Em regra, não se admite, em razão da ausência de atualidade no perigo. Observe os julgados abaixo:

  “Jogo do Bicho – Alegado Estado de Necessidade. A alegação consistente em ter o agente agido em estado de necessidade não encontra amparo no direito, posto não ser esta justificativa compatível com as infrações de caráter permanente.” (TACRIM – SP – AC – Rel. Jacobina Rabello – JUTACRIM 82/467)

  Contudo, analise o julgado abaixo:

  “O reconhecimento do estado de necessidade para quem exerce ilegalmente a arte dentária na zona rural é admissível quando não há profissional habilitado em região afastada dos grandes centros.” (TAMG – HC – Rel. Gudesteu Bíber – RTAMG 26-27/526 e RT 623/348)

  Note-se que a jurisprudência e, acrescente-se, também a doutrina admitem o estado de necessidade mesmo em crimes habituais e permanentes em casos extremos, como o de um particular que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha onde não há profissional habilitado tampouco ligação com o mundo externo.

• b) Estado de Necessidade e Dificuldades Econômicas: A maior parte da jurisprudência não admite a mera alegação de miserabilidade do agente como causas excludentes da ilicitude. Somente, em se tratando de furto famélico, se comprovada a necessidade emergencial do furto de alimento para saciar urgentemente a fome do agente, é, em regra, aceita a excludente da ilicitude consistente no estado de necessidade.

  “O fato de o autor do delito estar passando por dificuldades, situação da maioria dos brasileiros, não permite o reconhecimento do estado de necessidade, pois, para sua caracterização, não basta invocar os problemas dos dias em que vivemos; caso contrário, estar-se-ia legalizando a conduta dos marginais que, por não exercerem profissão que lhes garanta a subsistência, atacam o patrimônio alheio.” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Eduardo Goulart – j. 28.05.1998 – RJTAcrim 39/130)