Ordem Pública no Direito Internacional Privado

Introdução

A Ordem Pública é extremamente importante para o DIPR, sendo estudada a partir de uma leitura superficial, trabalhando com seu conceito. É trabalhada como sendo vinculada ao DIPR, de uma modernidade, porém, as construções e evoluções atuais de Ordem Pública datam de 1988.

Começaremos a abordar a ordem pública dentro da linha do método conflitual, na qual pode ser raciocinada a partir do estabelecimento da conexão de internacionalidade, estabelecer a qualificação, chegar à regra de conflito, que indicará qual o direito deve ser seguido, se pelo direito interno ou estrangeiro, resolvendo o caso concreto: esta é a regra!

Quando este processo não dá certo, entra a figura da ordem pública, da análise do direito estrangeiro, para verificar alguma incompatibilidade deste com o direito interno, que não comporte qualquer conciliação e não seja passível de ser superada. A ordem pública ataca esta identificação e bloqueia esta via, fazendo com que o direito estrangeiro não seja aplicado. Este bloqueio na função indicativa por conta de uma incongruência faz com que a ordem pública seja suscitada.

O reenvio trabalha a partir da regra de conflito, passando pelo direito material a ser aplicado e, posteriormente, a resolução do caso concreto. Isto é, apenas no DIPR, conflitos de ordem privada, é que utilizamos as questões de ordem pública em sua totalidade, em sua intensidade total.

Primeiro, deve-se ter uma relação de direito internacional privado. Verificamos as conexões de internacionalidade e a relação privada. Regra de conflito com formato bilateral. Quando trabalhamos ordem pública, trabalhamos com algumas exceções à regra em relação às diferenças entre as normas de direito interno e normas de direito estrangeiro. A regra de conflito terá a indicação de direito estrangeiro e a regra de direito interno.

Se tivermos uma relação de direito estrangeiro, e alguma incompatibilidade for localizada em relação ao direito interno, a ordem pública vem e bloqueia essa regra de direito estrangeiro. Geralmente pautaremos o nosso raciocínio em função da regra de conflito. Mas há exceções, quando o direito estrangeiro for incompatível com o direito interno, incontestavelmente, e mesmo que a regra de conflito assim determine, não se poderá aplicar a regra de direito estrangeiro.

O reenvio é o instrumento que defende a ordem pública e trabalha em seu favor. Porque, localizada a incompatibilidade, a análise da regra de direito estrangeiro nos faz ver a necessidade de aplicação da regra de direito interno. A ordem pública em muitos casos vai ser a exceção que confirma a regra. De certa forma, vai proteger o nosso sistema jurídico. É um conceito que existe para manter a integridade do nosso sistema de direito jurídico em relação ao direito internacional privado. Praticamente inexistirá relação de direito internacional privado que não seja embasada na ordem pública.

Ordem Pública: Origem Histórica e Previsão Legal

• Origem Histórica: Essa construção jurídica, hoje presente dentro da ordem pública, remonta do Direito Romano, através do princípio, da ideia de que o pacto entre particulares, ou seja, entes privados, um acordo entre entes particulares não tem o condão de derrogar uma regra destinada a toda uma coletividade. O fato de eu celebrar um contrato e estabelecermos regras recíprocas para esse contrato não significa que uma regra destinada à coletividade seja derrogada por conta dessa convenção privada.
• Ainda, séculos depois, passamos a trabalhar com as Escolas Estatutárias, ou seja, a diferenciação entre estatutos favoráveis (apresentavam diferenças pontuais, porém, comungavam de mesmos princípios e fatores, sendo compatíveis) e estatutos odiosos (pois a aplicação deste outro estatuto naturalmente constituísse uma ofensa a outro estatuto, ferindo princípios e fatores de outros estatutos, com valores absolutamente contrastantes), que passa a ser uma primeira versão da ordem pública.
• Analisando um estatuto de uma cidade estrangeira, que é antagônico ao estatuto de onde vivo, verifica-se impossível compatibilizar os dois conjuntos normativos. Hoje, verificamos essa questão com sistemas jurídicos. Se os sistemas jurídicos são compatíveis, parecidos, podemos analisá-los juntos. Senão, se forem incompatíveis, não podem ser utilizados em conjunto, e o distanciamento é mensurado pela ordem pública. O como interagiremos com os sistemas jurídicos será verificado pela ordem pública.
• Passamos a estudar a ordem pública dentro do direito internacional privado. Essa é uma construção moderna do direito. Ordem pública é um conceito imprescindível para o direito internacional privado.
• A ordem pública no DIPR Brasileiro está prevista no Art. 17 da LICC:

  Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Definição de Ordem Pública

É um tópico de DIPR que comporta diversos conceitos e distinções. Há pluralidade conceitual pelo fato de haver inúmeras utilizações práticas, fazendo com que o conceito seja praticamente independente. O fato de haver inúmeras relações de direito internacional privado passíveis de leitura pela ordem pública permite essa pluralidade.

• Ordem Pública como Cláusula de Exceção/Correção: O primeiro conceito é de que a ordem pública poderia ser entendida como uma cláusula de exceção, pois faz um realinhamento do conteúdo de um direito estrangeiro que eventualmente seja aplicado no direito brasileiro. Ou seja, uma cláusula de exceção/correção dentro do direito internacional privado, porque visaria fazer uma correção, uma adaptação em um direito estrangeiro que viria a ser aplicado dentro do nosso Estado. É uma modificação para adaptar o direito estrangeiro aos moldes do direito interno.
• Ordem Pública como Ato de Repulsa: Ordem pública pode ser entendida como um ato de repulsa a todo elemento e manifestação oriundo de um sistema jurídico diverso, que constituísse um preceito que ofendesse algo que o direito brasileiro julgue basilar. A ordem pública assegura, blindando o direito brasileiro dessas intromissões indevidas, isto é, tudo o que não se adequa ao direito brasileiro, em uma disposição constitucional, por exemplo, a ordem pública repele a entrada. Assim, se for necessário, se a diferença for inconciliável, a ordem pública defende o direito brasileiro. Ou seja, a ordem pública não é apenas uma cláusula de exceção, mas um ato de repulsa. A ordem pública, baseada na integridade do sistema jurídico, repeliria toda e qualquer manifestação de um direito estrangeiro que representasse ameaça ou violação aos princípios e sistemas de valores mais fundamentais ao nosso Estado Democrático de Direito. Uma espécie de blindagem a toda e qualquer tentativa de violação de preceito ou valor fundamental do Estado.
• Ordem Pública como Reflexo de Princípios e Valores: Ordem pública não pode ser concebida apenas como uma cláusula de exceção ou de repulsa, podendo, ainda, ser um grande reflexo de princípios e valores, não apenas jurídicos (sociais e econômicos) vigentes em nossa sociedade, dentro das relações jurídicas de direito internacional privado, como uma espécie de catalisador de princípios jurídicos e não jurídicos (morais, socioeconômicos, religiosos), que influenciariam essas relações, refletindo tudo aquilo que há de vigente, de aceito, dentro de uma determinada sociedade. Costumes também são inseridos nesse rol.
• Ordem Pública como Filtro de Regularidade: Ordem pública ainda poderia ser que a ordem pública seja um filtro de regularidade de todo e qualquer elemento de direito estrangeiro, que seria sujeito a uma verificação para não violar algum princípio fundamental de nosso sistema.

Nenhum desses conceitos está errado, mas sim são complementares, em decorrência da pluralidade de aplicações práticas para os fenômenos de direito internacional privado.

Aplicações Práticas da Ordem Pública

Há três grandes utilizações práticas para os conceitos, com uma destinação prática:

• Aplicação de Direito Estrangeiro

  É utilizada no momento de aplicação da lei estrangeira, podendo ser localizada dentro do método conflitual, pois, quando se tem uma regra de conflito que indica um direito estrangeiro, que tem um conteúdo incompatível com o direito interno, como, por exemplo, o direito material do casamento aplicado no Marrocos, que permite que o homem case com mais de uma mulher, o que não é compatível com o direito brasileiro, sendo neste momento que a ordem pública é acionada, bloqueando este direito estrangeiro, vedando sua aplicação.

  Por exemplo, um juiz brasileiro, diante de uma relação jurídica de DIPR, aplica uma regra de conflito da LICC, que indica aplicável o direito polonês. Tem que resolver materialmente o litígio perante o direito polonês. Busca-se esse direito, verificando se esse conteúdo material é compatível de ser aplicado no direito interno. Caso contrário, manifestando violação flagrante e inconteste, não deverá ser aplicado esse direito estrangeiro, acionando a ordem pública para afastar este direito estrangeiro.

• Reconhecimento de Atos Jurídicos

  Quando o raciocínio jurídico já foi finalizado à luz de outra ordem jurídica, ou seja, de outro direito. Por exemplo, quando um contrato já foi celebrado e se encontra em regularidade com o direito estrangeiro e uma das partes busca sua convalidação no direito brasileiro. Neste caso, a ordem pública é acionada, pois nem todo ato jurídico finalizado no direito estrangeiro pode ter eficácia no direito brasileiro, pois podem haver casos que violem o direito brasileiro, não produzindo efeitos jurídicos no Brasil, como exemplo, a troca de esposa por 200 camelos no Marrocos não é aceita no Brasil, pois a ordem pública no Brasil fará a repulsa a este ato.

  Ou seja, a ordem pública também é destinada para o reconhecimento de atos e negócios jurídicos, sempre que esses atos ou negócios forem realizados, concebidos ou informados por sistemas jurídicos diferentes do nosso, diferentes do sistema jurídico brasileiro. Para que esse ato ou negócio tenha existência e eficácia no direito brasileiro, precisa ser convalidado pelo direito brasileiro, não podendo configurar violação ou irregularidade em nosso sistema. Quem confere essa regularidade é a ordem pública. Não nega a existência do ato, mas impede a sua eficácia. Não produzirá efeitos jurídicos no Brasil justamente por ser incompatível com o sistema.

• Reconhecimento e Execução de Sentenças Estrangeiras

  É considerada a mais viva e de fácil identificação. Pode ser sentenças judiciais ou arbitrais estrangeiras. A mais notável é a Lei de Arbitragem, que aboliu mecanismos inviáveis ao DIPR (será estudado posteriormente). A maior causa para denegar o reconhecimento de uma sentença estrangeira é a ofensa à ordem pública.

  Ou seja, procedimentos de reconhecimento e execução de sentenças judiciais e arbitrais estrangeiras. Se fizermos um levantamento de jurisprudência brasileira antes de 2004, verificaremos que a maioria dos casos em que não houve esse reconhecimento se deu por conta de violações à ordem pública. É basicamente um filtro de regularidade, ou um marco referencial para a possibilidade de executar a sentença no Brasil.

Subjetividade da Ordem Pública

A subjetividade associada à ordem pública reside no fato de ser um conceito jurídico subjetivo, não na ideia de que ninguém sabe o que é ordem pública, pois todos sabem, mas porque neste há "ordens públicas", denegando uma sentença pela inadequação ao direito brasileiro ou por configurar uma exceção. Assim, a pluralidade está presente nos sistemas jurídicos, pois cada sistema determina seu conceito de ordem pública, estabelecendo seus princípios. Não é algo que pode ser rigidamente delimitado, pois a ordem pública irradia de um sistema jurídico, que comporta centenas de construções, e boa parte dos problemas referentes à ordem pública advém daqui.

A subjetividade pode ser verificada em duas grandes vertentes:

• Primeiro, há a ideia interpretativa de subjetividade, não por conta do conceito, mas de que cada Estado emana um conceito de ordem pública, e, consequentemente, o que viola a ordem pública em um país pode não violar a ordem pública de outro, e, portanto, temos diversas ordens públicas. A partir do momento em que cada Estado escolhe seu sistema jurídico e os valores que considera importantes para si, apresentam-se várias ordens públicas. Devemos analisar sob qual sistema jurídico a questão da ordem pública deve ser analisada e que deve ser analisada no caso concreto.
• Em segundo lugar, a subjetividade consiste no fato de a ordem pública estar em constante transformação, e, por ser um conceito aberto, atinge sua completude apenas através do caso concreto, de onde serão retiradas as informações necessárias para verificar se um ato viola ou não a ordem pública. É um ato hermenêutico por excelência. É uma atividade de poder criativo do juiz, pois não há um rol normativo exaustivo sobre o que afeta ou não a ordem pública.

Art. 17 da LICC e Seus Conceitos

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

• Soberania Nacional: Além de o artigo descrever as funcionalidades da ordem pública, também remete à terceira conceituação, a de que reflete os valores e princípios jurídicos e não jurídicos. É uma construção jurídica, política e econômica. Ou seja, tem uma percepção jurídica e não jurídica.
• Ordem Pública: Conceito jurídico.
• Bons Costumes: Conceito que tem previsão no direito, mas com formação muito mais sociológica, comportamental, moral e religiosa do que propriamente jurídica.

Caracterização da Violação à Ordem Pública

Todos os princípios e valores constitucionais são princípios de ordem pública, mas nem toda ordem pública tem origem constitucional. Nem sempre estão inseridas na Constituição, mas que são regras inafastáveis no direito brasileiro.

Ao caracterizar a violação à ordem pública (aplica-se a regra de conflito, indica-se um direito estrangeiro e esse direito é comprometido pela ordem pública), o juiz não pode se esquivar da análise do caso concreto. Nesse caso, aplica-se o direito interno, diante da impossibilidade de aplicar o direito estrangeiro. Como no exemplo do casamento no Marrocos; no Brasil, faz-se o bloqueio do direito marroquino, aplicando o direito brasileiro e, considerando apenas um casamento como válido, faz-se a partilha de bens a partir do direito interno e não do direito estrangeiro.

Características da Ordem Pública

Derivações do que estudamos dentro da subjetividade:

• Relatividade

  Decorre da ideia de que estamos diante de uma diversidade de ordens públicas e de que ela é construída diante do caso concreto. A ordem pública não apenas difere entre sistemas, mas, por ser ato de interpretação (interpretação dos juízes), é dotada de grande instabilidade. Isso porque, com a ordem pública construída perante o caso concreto, é absolutamente normal que dentro de um mesmo sistema venhamos a ter construções antagônicas do que seja ordem pública. Assim, no âmbito de um único sistema jurídico, temos interpretações divergentes – assim, a ordem pública é dotada de certa relatividade.

• Contemporaneidade

  Raciocínio que estabelece que toda e qualquer construção feita da ordem pública deve estar vinculada ao momento de sua ocorrência.

• Exógeno

  A ordem pública é resultado de um ato interpretativo. Então, analisando as peculiaridades do caso concreto, efetuando o preenchimento da moldura, verifica-se se viola ou não viola a ordem pública. É algo realizado de fora para dentro (exo). Apenas perante o caso concreto faz-se essa construção. Assim, apenas diante do caso concreto atribui-se essa violação ou não.

Classificações da Ordem Pública

Pode ser classificada fundamentalmente em duas grandes diferenciações: a reserva e os tipos de ordem pública, ou ainda, campos de aplicação, que é quando se começa a analisar os conceitos e verificar onde eles ocorrem.

• Reservas

  Refere-se à forma como a ordem pública deve ser respeitada e como é prevista na legislação, o que decorre de comandos normativos, que são as reservas. Ao falar de reserva, estamos mencionando todas as previsões legais consignadas na legislação que determinam o respeito à ordem pública. São as previsões legais da utilização da ordem pública dentro do Direito Internacional Privado. Apresenta dois grandes comandos:

  • Reservas Gerais

    É quando se tem um comando normativo que determina obediência à ordem pública, o qual é, dentro da legislação, um comando geral, irrestrito e amplo de obediência à ordem pública. Não especifica onde se deve observar a ordem pública. A lei consigna que o intérprete deve respeitar a ordem pública pura e simplesmente. É aplicada a priori a toda e qualquer relação de Direito Internacional Privado.

    Exemplo: Art. 17 da LICC. Determina o respeito à ordem pública de modo geral, sem definir bons costumes ou delimitar situações específicas de aplicação. Presume-se a obediência a esse comando.

  • Reservas Especiais (ou Específicas)

    É um comando que determina a obediência à ordem pública. A maneira como esse comando é vinculado é totalmente diferenciada. Como o nome já diz, escolhe-se algumas relações de Direito Internacional Privado e determina-se a obediência à ordem pública, prescrevendo o comportamento, prevendo etapas e impondo requisitos a serem preenchidos. Aqui se diz como se respeita a ordem pública.

    Exemplo: Art. 7º, § 6º da LICC. A violação do dispositivo implica violação da ordem pública.

    Art. 7^o. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

    (...)

    § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

• Tipos/Âmbitos de Análise/Campos de Aplicação

  Existentes desde o século XIX (da modernidade), com diferenciações sobre onde são aplicadas e com base no que se constrói o conceito:

  • Ordem Pública Interna

    Sua definição trabalha com a destinação e a base, ou seja, de onde se retira o conteúdo aplicado. Tanto a ordem pública interna quanto a internacional são o conjunto de princípios, valores e preceitos reputados como fundamentais dentro do sistema, justamente para garantir sua integridade. Fazendo uma leitura do direito interno, o que há de mais importante está na CF, a qual será levada em consideração para a ordem pública interna, podendo inserir neste conceito leis ordinárias, códigos, ou seja, tudo aquilo que é vigente no direito interno brasileiro, com aplicação de cunho privado, constitui a base de onde se pode retirar o conceito de ordem pública interna.

    A destinação é para as relações que tenham conotação privada/particular e tenham relação exclusivamente com o direito interno, ou seja, são para aquelas relações que não apresentam conexão de internacionalidade. Base: direito interno. Exemplo: direito brasileiro. Objetivo: zelar para que a relação entre os particulares não viole uma norma destinada a toda uma coletividade.

  • Ordem Pública Internacional

    Sua definição trabalha com a destinação e a base, ou seja, de onde se retira o conteúdo aplicado. É o conjunto de valores, preceitos e princípios fundamentais para salvaguardar o Estado. Onde se utiliza a ordem pública internacional? Nas relações de cunho privatista que apresentem conexão de internacionalidade, aplica-se o conceito de ordem pública internacional.

    O ponto de partida é o direito interno, porque o intérprete que faz essas construções é o juiz. O juiz brasileiro tem a obrigatoriedade de aplicar a lei do seu foro. A ordem pública internacional abrange a interna. A grande diferença entre as duas é seu alcance – a ordem internacional é muito mais abrangente. O direito estrangeiro e o direito interno integrarão a ordem pública internacional. Além disso, os princípios gerais do direito e os tratados e convenções internacionais vigentes nos países também farão parte desse conceito de ordem pública internacional. Ainda, os usos e costumes internacionais.

Com base no que foi conceituado, como se poderia descrever a existência de ordem pública interna e internacional? Resposta: A destinação de ambas é distinta, isto é, aquilo que viola a ordem pública internacional (sistemas jurídicos estrangeiros, tratados e convenções, princípios gerais do direito, usos e costumes internacionais) não viola necessariamente a ordem pública interna (Constituição Federal, leis, códigos). Entretanto, quando se viola a ordem pública interna, necessariamente se viola a ordem pública internacional.

Tratados e Convenções Internacionais

Eventualmente apresentarão as chamadas cláusulas de reserva de ordem pública. São dispositivos previstos dentro do próprio instrumento contratual que autorizam os Estados a não ratificar/internalizar/aderir totalmente aos tratados e às convenções. Alguns mecanismos podem ser excetuados a título de ordem pública, em decorrência do disposto em determinada cláusula, que possam vir a violar a ordem pública.

Quem cria reservas em tratados? Os próprios tratados preveem quais são as reservas. Além disso, a reserva deve ser feita em hipótese de verdadeira e comprovada necessidade (não pode ser feita por precaução). Não pode ser banalizada pelas partes; não é o raciocínio de que, na dúvida, fará a reserva, pois deve estar configurado o conflito entre o que está previsto no texto e no direito vigente em determinado sistema jurídico, devendo ser utilizada quando necessária. Pode tratar tanto de matéria/regras de direito formal quanto de direito material.

Críticas ao Conceito Teórico de Ordem Pública

São próprias do começo do século XX, surgindo críticas sobre estas disposições:

• Pillet

  Contesta essa ideia de dicotomia de ordem pública. Para ele, teríamos apenas uma ordem pública porque a destinação em toda e qualquer situação seria salvaguardar aquilo que é importante em determinado sistema jurídico, ou seja, a preservação e manutenção do ordenamento jurídico. Apenas manter a integridade do sistema, a soberania do Estado em regular o direito do Estado, haveria a ordem pública. Há, assim, apenas uma ordem pública, pois ela sempre se destina a manter a integridade do sistema jurídico, ou seja, todas existem para um mesmo propósito.

• H. Batiffol

  Crítica mais ponderada. Teríamos apenas uma única ordem pública com duas destinações, para normas internas e internacionais. Poderia ser utilizada tanto para as relações de direito interno quanto de direito externo.

Qual a Natureza Jurídica das Normas de Ordem Pública?

• Leis de Polícia

  Seria a primeira descrição dessas normas de ordem pública. Seriam aquelas leis estruturantes do Estado, que representassem setores estratégicos de determinado Estado, como políticos, econômicos, sociais, etc., que o Estado regulava e vigiava tais setores, considerados essenciais para sua existência, ou seja, seriam segmentos jurídicos que tinham forte atividade privada, mas que, por serem aspectos estratégicos, contavam com forte regulamentação do Estado.

  Exemplo: normas de relações privadas em que há forte dirigismo estatal. Exemplo: CDC (Relações de Consumo), pois o Estado cria regra própria para essa relação, como uma atividade bancária. Exemplo mais antigo: CLT (Direito do Trabalho), pois se trata de uma relação de trabalho e não apenas entre particulares, devendo ser respeitadas e observadas pelo empregador/empregado.

  Não prosperou por muito tempo e foi criticada pelo seguinte fundamento: Como uma lei de polícia interna poderia exprimir a internacionalidade?

• Leis Imperativas (Mandatory Rules)

  Leis de observância/obediência obrigatória, imperativas em toda e qualquer relação jurídica. Esse é o conceito que se utiliza atualmente.

  Exemplo: As decisões devem ser fundamentadas para serem aceitas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Exemplo: O árbitro tem que conceder prazo igual para as partes para não violar o devido processo legal.

Regras de Conflito são Normas de Ordem Pública?

Não, pois ainda há o método conflitual (antecipa-se e se elimina o conflito). Diante de uma situação de uniformidade, o sistema autoriza a proferir decisão sem se embasar em regra de conflito. Assim, a regra de conflito não é uma norma de ordem pública.

Ordem Pública Transnacional

A partir da década de 90. Tem uma base e uma destinação diversas. Esta ordem pública é destinada a operações transnacionais, quais sejam, do comércio, trabalhadas pela arbitragem comercial internacional, pois o árbitro, que também é um órgão jurisdicional, escolhido pelas partes, proferindo sentença, aplicando o direito, devendo fazer esta verificação de regularidade, que é feita pela ordem pública transnacional, não estando necessariamente embasadas em direito estatal.

Assim, o árbitro teria ou não ordem pública? Sim, teria uma ordem pública específica para ele, a ordem pública transnacional, mas não construída pelo Estado. Aplica-se, portanto, a procedimentos internacionais arbitrais e litigiosos do comércio internacional. As relações jurídicas deslocalizadas (relações próprias do comércio internacional). Ainda, as partes escolhem o direito a ser aplicado – nada impede que se tenha um direito diversificado. Será extraída de fontes privadas não estatais. Além disso, dos usos e costumes internacionais e tratados e convenções internacionais que versem sobre ordem pública transnacional. Assim, os possíveis locais de execução da sentença serão levados em consideração pelo árbitro ao proferir uma sentença arbitral, utilizando, quando necessária, a ordem pública transnacional.