Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade e Órgãos Públicos

Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade

30 – Qual o conteúdo jurídico do princípio da proporcionalidade? Quando é aplicado?

A proporcionalidade tem origem no direito alemão e consiste no dever de observância de 3 requisitos para a prática de um ato administrativo:

• (i) Adequação: atingir o fim perseguido;
• (ii) Necessidade: verificar o meio menos gravoso/oneroso; e
• (iii) Proporcionalidade em sentido estrito: verificação dos bens em jogo, ponderação.

31 – Há diferença entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade?

A razoabilidade tem origem no Direito anglo-saxão e consiste no dever de bom senso, de ser razoável. Já a proporcionalidade tem origem no direito alemão e consiste no dever de observância dos 3 requisitos mencionados acima para a prática de um ato administrativo.

Ambas constituem um único princípio no direito administrativo: o Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Portanto, as únicas diferenças estão no conceito das palavras, mas a aplicação implica o mesmo sentido aos atos administrativos.

Órgãos Públicos

1 – Defina órgãos públicos.

Órgãos Públicos podem ser conceituados como unidades abstratas integrantes da Administração Pública que congregam determinados círculos de atribuições do Estado.

2 – Quais as teorias existentes para explicar a natureza jurídica da relação estabelecida entre os agentes públicos e o Estado?

Existem 3 teorias para explicar a relação jurídica existente entre o Estado e seus agentes:

1. Teoria do Mandato: Significa que o agente é mero mandatário do Estado, havendo um contrato de mandato (procuração). A teoria não foi adotada porque o Estado não tem vontade própria para delegar competências e o agente, em caso de excesso, é que responderia pelos seus próprios atos.
2. Teoria da Representação: Diz que o agente seria representante do Estado, tal como ocorre na tutela/curatela. Não foi adotada porque equipara o Estado a um incapaz e afasta a responsabilidade do Estado se houver excesso do agente.
3. Teoria do Órgão: Por essa teoria o agente funciona como órgão do Estado, age como se Estado fosse, representa o Estado. O entendimento doutrinário é no sentido de que o órgão é formado pelas competências a ele distribuídas e pelos agentes públicos, cumulativamente (teoria eclética, utilizada atualmente).

3 – No que consiste a chamada teoria do órgão, atribuída a Otto Von Gierke?

A Teoria do Órgão é aquela em que o agente funciona como órgão do Estado, age como se Estado fosse, representa o Estado. O entendimento doutrinário é no sentido de que o órgão é formado pelas competências a ele distribuídas e pelos agentes públicos, cumulativamente. É chamada teoria eclética, utilizada atualmente.

4 – Analise a seguinte afirmação: apenas por lei é possível criar órgão público, mas a sua extinção pode se dar por meio de ato administrativo, como um decreto presidencial.

A afirmação está errada. A criação e a extinção de órgãos públicos ocorrem por meio de lei de iniciativa do Presidente da República no caso de órgãos do Poder Executivo, não podendo nem a criação nem a extinção se dar por ato administrativo ou decreto presidencial.

5 – De quem é a iniciativa para apresentar projeto de lei para a criação de órgãos públicos?

Do Presidente da República para órgão do Poder Executivo, do Presidente do Tribunal Federal para órgão do Judiciário e do Presidente da Câmara para os órgãos do Legislativo.

6 – O vício de iniciativa reservada do Presidente da República é convalidado, após o trâmite a aprovação do projeto de lei pelas Casas Legislativas, pela sanção do Presidente da República?

Não. Essa questão é revisão de direito constitucional, não seria perguntada na prova. A Súmula 5 do STF não é mais adotada. Veja um julgamento do STF sobre o tema:

“O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo de positivação formal do Direito, gerado pela usurpação do poder sujeito à cláusula de reversa, traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete típica hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade jurídica do ato legislativo eventualmente editado. Dentro desse contexto - em que se ressalta a imperatividade da vontade subordinante do poder constituinte -, nem mesmo a aquiescência do Chefe do Executivo mediante sanção ao projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical. Por isso mesmo, a tese da convalidação das leis resultantes do procedimento inconstitucional de usurpação - ainda que admitida por esta Corte sob a égide da Constituição de 1946 (Súmula 5) - não mais prevalece, repudiada que foi seja em face do magistério da doutrina (...), seja, ainda, em razão da jurisprudência dos Tribunais, inclusive a desta Corte (...).”

7 – Os órgãos públicos detêm capacidade processual, vale dizer, podem figurar em algum dos pólos da relação jurídica processual? Há alguma exceção à regra?

Em regra, não podem, são representados pelos seus respectivos entes federativos. No entanto, o entendimento mais atual sustenta que entes constitucionais no exercício de suas atribuições excepcionais terão capacidade processual, sobretudo quando existir conflito entre órgãos do mesmo ente.

8 – Pode-se ajuizar uma ação judicial contra:

• (a) Marinha do Brasil: Não
• (b) Ministério da Saúde: Não
• (c) Receita Federal do Brasil: Não
• (d) Justiça Federal: Não
• (e) Ministério Público: Não
• (f) Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: Não
• (g) Universidade de São Paulo: Sim
• (h) Defensoria Pública: Não.