Resumo de Direito Constitucional: Constituição e Controle

1 - Conceitos de Constituição

Sentido sociológico: autor Ferdinand Lassalle. A constituição não é uma folha de papel: é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população. Para ele, todo Estado tem uma constituição; é a relação de poder entre certos grupos.

Sentido político: autor Carl Schmitt. Constituição é uma decisão política fundamental (corrente decisionista).

Sentido jurídico: atribuído a Hans Kelsen. Divide-se em dois aspectos:

• a) Sentido jurídico-positivo: constituição como a lei mais importante do ordenamento jurídico;
• b) Sentido lógico-jurídico: norma fundamental hipotética — norma não escrita que está acima da Constituição e determina seu cumprimento.

2 - Classificações das constituições

a) Quanto ao conteúdo

• Material: possui apenas matéria constitucional (direitos e garantias fundamentais, estrutura e organização do Estado), ainda que em textos esparsos;
• Formal: além de matéria constitucional, inclui outros assuntos; o que importa é a forma de aprovação.

Exemplo: a CF/1988 é formal. Ex.: art. 242, § 2º da CF, que dispõe sobre a manutenção do Colégio Pedro II na órbita federal.

b) Quanto à forma

• Escrita: documento solene;
• Não escrita (ou costumeira): fruto dos costumes da sociedade. Ex.: Constituição do Reino Unido, cuja maioria das regras constitucionais não está positivada.

A CF/1988 é escrita.

c) Quanto à forma de elaboração

• Dogmática: fruto de trabalho legislativo específico, retrato estático de um momento histórico;
• Histórica: fruto de lenta evolução histórica.

A CF/1988 é dogmática (proteções decorrentes da experiência da ditadura militar).

d) Quanto à origem

• Promulgada: feita pelos representantes do povo (democráticas). Ex.: 1934, 1946, 1988;
• Outorgada: imposta ao povo pelo governante. Ex.: 1824 (Dom Pedro I), 1937 (Getúlio Vargas), 1967 (Ditadura Militar);
• Cesarista: feita pelo governante e submetida ao povo por referendo;
• Pactuada (dualista): fruto de acordo entre forças políticas. Ex.: Magna Carta de 1215.

e) Quanto à extensão

• Sintética: concisa, fixa temas principais. Ex.: Constituição dos EUA de 1787;
• Analítica: extensa, prolixa.

A CF/1988 é analítica.

f) Classificação de Canotilho

• Garantia: limita-se a fixar direitos e garantias fundamentais (carta declaratória);
• Dirigente: fixa direitos e metas estatais.

A CF/1988 é dirigente.

g) Quanto à correspondência com a realidade

• Semântica: esconde a realidade (comum em regimes ditatoriais). Ex.: Constituição de 1824, que falava em liberdade, mas convivia com a escravidão;
• Nominal: não reflete a realidade atual, preocupando-se com o futuro;
• Normativa: reflete a realidade atual.

Quanto à CF/1988, há doutrina que a considera normativa, mas a maioria a vê como nominal; há autores que a consideram nominal, tendente a normativa.

h) Classificação de Raul Machado Horta

• Plástica: pode ser complementada por lei infraconstitucional (CF/1988 contém dispositivos a serem complementados por lei);
• Expansiva: prevê novos temas e amplia temas anteriores (parte da doutrina considera a CF/1988 expansiva);
• Heteroconstituição: constituição feita por um país para ser aplicada em outro (ex.: Chipre);
• Simbólica: aspecto simbólico mais importante que o prático (alguns autores consideram a CF/1988 simbólica).

i) Quanto à estabilidade

• Imutável: não pode ser alterada (exemplo parcial no Brasil: CF de 1924 no primeiro quadrienio);
• Rígida: procedimento de alteração mais rigoroso que para outras leis (ex.: CF/1988);
• Flexível: mesmo processo de alteração que outras leis;
• Semi-rígida (semi-flexível): parte rígida, parte flexível (ex.: Constituição de 1824 alterada após 4 anos).

Alexandre de Moraes afirma que a nossa constituição é super rígida, por possuir cláusulas pétreas.

Cláusulas pétreas

• Forma federativa de Estado;
• Separação dos poderes;
• Voto direto, secreto, universal e periódico (observação: voto obrigatório não é cláusula pétrea);
• Direitos e garantias individuais (não se limitam ao art. 5º: ex.: anterioridade tributária, art. 150; anterioridade eleitoral, art. 16);

Quanto aos direitos sociais: o STF entende que também podem ser cláusulas pétreas. O ministro Carlos Ayres defende uma interpretação generosa das cláusulas pétreas para abarcar direitos sociais.

3 - Poder constituinte

É o poder de criar ou reformar uma constituição. Autor tradicional: Abade Sieyès (1791). Para ele, o titular é o povo (na teoria, o terceiro Estado era o povo). O povo é titular indireto, pois não exerce o poder diretamente.

Espécies

Originário

Poder de criar nova constituição.

Características:

• Inicial — faz nascer novo ordenamento jurídico;
• Incondicionado — pode ser exercido por revolução, assembleia nacional constituinte etc.;
• Não se esgota com o uso;
• Limites — doutrina contemporânea admite limites: direito natural, proibição do retrocesso na tutela de direitos fundamentais (ex.: vedação de pena de morte salvo guerra declarada) e normas de direito internacional.

Derivado ou instituído

Também chamado reformador — poder de alterar constituição existente.

Tipos:

• Decorrente: cada Estado elabora sua própria constituição (o STF entende que o Distrito Federal também possui esse poder).

Características do poder derivado:

• Condicionado — formas estabelecidas de manifestação;
• Limitado — limites previstos na própria Constituição (ex.: cláusulas pétreas).

Difuso

Refere-se à mutação constitucional: alteração de interpretação, não do texto. No Brasil, isso tem ocorrido com protagonismo do STF (ex.: interpretações relativas à atuação da AGU).

4 - Emenda constitucional

4.1 Proposta

• 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
• Presidente da República;
• Mais da metade das assembleias legislativas, pela maioria simples ou relativa de seus membros.

Observação: prevalece o entendimento de que esse rol é taxativo, não sendo possível iniciativa popular.

4.2 Aprovação

A emenda é votada nas duas casas do Congresso Nacional em dois turnos, exigindo quórum de aprovação de 3/5 dos votos em cada casa. Não há sanção ou veto presidencial. A promulgação é feita pelas mesas da Câmara e do Senado, conjuntamente (não pela mesa do Congresso Nacional).

Existem três circunstâncias em que a Constituição não pode ser emendada: intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa.

Uma proposta de emenda constitucional (PEC) rejeitada só poderá ser apresentada novamente na próxima sessão legislativa.

5 - História das constituições

1824:

• Outorgada ou promulgada;
• Brasil era Estado unitário e tinha religião oficial;
• Adotou a quadripartição de poderes de Benjamin Constant: Legislativo, Executivo, Judiciário e poder moderador exercido pelo Imperador;
• Constituição semântica: não refletia a realidade (não aboliu a escravidão);

1891 — (registro histórico).

1937 — outorgada por Getúlio Vargas, chamada "A Polaca" (inspirada na Constituição polonesa): concentração do poder no Executivo, extinção do Senado, edição de decreto-lei, diminuição de direitos fundamentais (previsão de pena de morte, tribunais de exceção, fim do mandado de segurança e da ação popular).

1946 — (registro histórico).

6 - Fundamentos e objetivos da República

Fundamentos e objetivos estão nos arts. 1º e 3º da CF/1988. São base ideológica para construção do país:

• Fundamentos (art. 1º): soberania (supremacia interna + independência externa), cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político. O parágrafo único do art. 1º afirma que o Brasil é um Estado Democrático de Direito.
• Democracia brasileira: representativa (indireta), com hipóteses de democracia direta (plebiscito, referendo, iniciativa popular).
• Objetivos (art. 3º): criar uma sociedade livre, justa e solidária; promover o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos e acabar com a discriminação.

7 - Aplicabilidade das normas constitucionais

As normas constitucionais têm eficácia diferente. Eficácia jurídica é a possibilidade de produção de efeitos concretos.

José Afonso da Silva classifica:

• Normas de eficácia plena: produzem todos os seus efeitos sem complemento (ex.: art. 18, § 1º; art. 57 da CF);
• Eficácia contida (restringível): produzem efeitos, mas lei infraconstitucional pode reduzi-los (ex.: art. 5º, inciso XIII); a lei infraconstitucional não pode restringir excessivamente a norma constitucional;
• Eficácia limitada: produzem poucos efeitos e necessitam de regulamentação. Tipos:
  • a) Princípio programático: fixa programa de atuação estatal (ex.: art. 196 CF); há discussão sobre possibilidade de gerar direitos subjetivos mínimos;
  • b) Princípio institutivo: necessita de complemento (ex.: art. 37, inciso VII — greve do servidor público; art. 40, § 4º — aposentadoria especial para servidor público).

Se o complemento não for feito, há inconstitucionalidade por omissão, atacável por ADI por omissão e mandado de injunção.

Doutrina contemporânea aponta outros modos de eficácia:

• Eficácia absoluta: normas de eficácia plena que não podem ser suprimidas da CF (cláusulas pétreas);
• Eficácia exaurida: normas que já produziram todos os efeitos previstos (ex.: arts. relativos a atos de transição).

8 - Interpretação constitucional

Prevalece a existência da hermenêutica constitucional. Duas correntes:

• Interpretativismo: intérprete deve limitar-se ao texto e a princípios claramente implícitos;
• Não-interpretativismo: intérprete não está limitado ao texto, podendo buscar valores constitucionais como justiça e igualdade (ex.: decisões que estenderam adoção a casais homoafetivos com base na dignidade da pessoa humana).

Remédios constitucionais

Habeas corpus

História: originalmente tutelava quaisquer direitos (teoria antiga, defendida por Rui Barbosa). Hoje, HC tutela a liberdade de locomoção. HC preventivo: ameaça real de constrangimento; HC repressivo: ato constrangedor já ocorrido. STF entende que não cabe HC para pessoa jurídica.

Habeas data

Regulamentado pela Lei 9.507/97. Assegura acesso a informações pessoais em bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (ex.: SPC). Serve também para corrigir dados incorretos. Para impetrar, é necessária negativa ou demora na via administrativa (condição de ação — súmula 2 do STJ).

Mandado de segurança

Individual: art. 5º, LXIX, CF. Destina-se a tutelar direito líquido e certo, não amparado por HC ou HD. A autoridade coatora é autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de função pública. Regulamentado pela Lei 12.016/2009.

Coletivo: art. 5º, LXX. Tutela direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. Legitimados para impetrar: partidos políticos com representação no Congresso Nacional, entidade de classe, organização sindical e associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.

12 - Separação dos poderes (art. 2º da CF)

Finalidade: evitar concentração de poder. Montesquieu (O Espírito das Leis). Tripartição: Legislativo, Executivo, Judiciário. Constituição de 1824 previa quarto poder: moderador. A separação é cláusula pétrea (art. 60, §4º) e baseia-se em controle recíproco entre poderes.

Funções típicas e atípicas

Resumo:

• Legislativo: função típica — legislar e fiscalizar; funções atípicas — julgar (art. 52, I) e administrar;
• Executivo: função típica — administrar; funções atípicas — legislar (medida provisória) e julgar;
• Judiciário: função típica — julgar; função atípica — administrar.

Poder Legislativo — estrutura

Em regra, unidades federativas têm legislativo unicameral (município, estado, DF). Congresso Nacional é bicameral.

Câmara dos Deputados

513 deputados. Representa o povo; número de deputados por estado varia conforme população (mínimo 8, máximo 70), definido por lei complementar com base no IBGE; mandato de 4 anos; eleição pelo sistema proporcional.

Senado Federal

81 senadores. Representa os Estados e o Distrito Federal; cada unidade federativa tem 3 senadores; mandato de 8 anos, com renovação parcial a cada 4 anos; eleição majoritária (maioria simples).

Reuniões e sessões legislativas

• Sessão Legislativa Ordinária: período regular (2 fev a 17 jul e 1 ago a 22 dez);
• Sessão Legislativa Extraordinária: convocação durante recesso, geralmente pelo Presidente do Senado ou excepcionalmente pelo Presidente da República; aprecia apenas matérias para as quais foi convocado, salvo medidas provisórias pendentes;
• Sessão Legislativa Preparatória: 1º de fevereiro do primeiro ano da legislatura, para posse de parlamentares e eleição das mesas da Câmara e do Senado;
• Sessão Legislativa Conjunta: reúne as duas casas; não confundir com sessão unicameral (esta não existe atualmente); a sessão conjunta conta votos separadamente por casa.

As mesas do Senado e da Câmara têm mandato de 2 anos, vedada recondução para o mesmo cargo na eleição subsequente. A mesa do Congresso é composta pelo presidente do Senado (presidente do Congresso) e pelo presidente da Câmara como vice do Congresso (art. 57, §5º).

Comissões

As comissões devem refletir, na medida do possível, a distribuição partidária da casa.

• Comissão de Constituição e Justiça (CCJ): existe em todas as casas; função principal — verificar constitucionalidade de projetos (controle preventivo);
• Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI): prevista no art. 58, §3º da CF; investiga fato certo e por prazo determinado; criação mediante assinatura de 1/3 dos membros; STF admite criação com número menor como proteção às minorias; CPI tem poder instrutório similar ao do juiz (requer documentos, convocação de testemunhas, quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico — não interceptação telefônica); CPI não decreta prisões (exceto em flagrante) e não pode ordenar interceptação ou busca domiciliar sem decisão judicial; relatório é encaminhado ao Ministério Público.

Processo legislativo (arts. 59 a 69)

Espécies legislativas: emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução.

Lei complementar

Destina-se a complementar a CF nas hipóteses expressas (ex.: art. 59, parágrafo único; art. 93). Diferenças básicas entre lei complementar e lei ordinária:

• Lei complementar: quórum de aprovação — maioria absoluta; só pode versar sobre matéria reservada na Constituição;
• Lei ordinária: quórum de aprovação — maioria simples; pode versar sobre qualquer matéria.

Consequência: lei ordinária sobre matéria reservada à lei complementar é inconstitucional (inconstitucionalidade formal). Uma lei complementar que trate de matéria não reservada pode ser considerada normativa materialmente ordinária e, segundo o STF, é constitucional, podendo ser revogada por lei ordinária.

Lei ordinária

Iniciativa: normalmente concorrente entre Congresso, Presidente e povo (iniciativa popular). Projetos de iniciativa do Congresso podem partir de deputados, senadores ou comissões. Existem iniciativas privativas do Presidente (art. 61, §1º), por exemplo, sobre efetivo das Forças Armadas e remuneração de servidores federais. A sanção presidencial não corrige vício de iniciativa. Alguns projetos de iniciativa privativa também existem para o Judiciário e o Ministério Público quando tratam de sua organização.

Medida provisória

Regida pelo art. 62 da CF. Ato com força de lei do Executivo, por relevância e urgência, com prazo determinado. Não pode inovar em matéria de reserva legal (ex.: criação de crimes). Pode ser editada pelo Presidente da República; Governadores e Prefeitos também podem editar se a Constituição estadual ou lei orgânica permitir.

Requisitos: relevância e urgência. O Judiciário pode, em hipóteses excepcionais, apreciar esses requisitos. A MP produz efeitos imediatos e deve ser enviada ao Congresso que a vota em primeiro turno na Câmara, depois no Senado. Prazo: 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias; não se conta o recesso parlamentar. Se não votada no prazo, perde eficácia.

EC 32/2001 criou mecanismo de trancamento de pauta: se o Congresso não apreciar a MP nos primeiros 45 dias, ela pode trancar a pauta onde estiver (aplica-se apenas a projetos substitutos de MP). O Congresso pode apresentar projeto de lei de conversão com emendas; enquanto isso, vigora o texto original da MP.

Rejeição da MP gera efeitos ex tunc se o Congresso editar decreto legislativo no prazo de 60 dias regulando os efeitos já produzidos; sem decreto, a rejeição produz efeitos ex nunc. MP rejeitada pode ser reeditada na próxima sessão legislativa.

Matérias vedadas à MP: direito penal, processo penal e processo civil; matéria reservada à lei complementar; matéria orçamentária; organização do Judiciário e do Ministério Público; retenção de ativos financeiros; nacionalidade, cidadania, direitos políticos; matéria já aprovada pelo Congresso e pendente de sanção ou veto.

Poder Judiciário

Órgãos previstos no art. 92 da CF. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é órgão do Judiciário. Sua constitucionalidade foi confirmada pelo STF. O CNJ não é instância recursal, mas órgão de fiscalização administrativa e financeira do Judiciário.

Garantias

Institucionais:

• Independência funcional;
• Independência administrativa;
• Independência financeira.

Dos membros:

• Vitaliciedade — após dois anos no exercício, o juiz só perde o cargo por sentença transitada em julgado;
• Inamovibilidade — juiz não pode ser removido contra sua vontade, salvo por interesse público ou deliberação da maioria absoluta do tribunal ou do CNJ;
• Irredutibilidade de subsídios — valor nominal que não pode ser reduzido.

Vedações (art. 95)

• Juiz não pode exercer outra profissão, salvo magistério;
• Prevalece entendimento de que juiz não pode exercer mais de uma função pública de magistério;
• Não pode receber custas;
• Não pode exercer atividade político-partidária;
• Não pode receber auxílio de instituição pública ou privada, salvo exceções legais;
• Após afastamento, não pode advogar no tribunal de origem por três anos (quarentena).

Supremo Tribunal Federal (STF)

Composto por 11 ministros, requisitos: brasileiros natos, entre 35 e 65 anos, notório saber jurídico e reputação ilibada. Nomeação pelo Presidente da República com aprovação pela maioria absoluta do Senado.

Competência: originária (art. 102, I) e recursal (art. 102, II e III). Súmula vinculante (art. 103-A) é editada pelo STF por 2/3 de seus membros (8 ministros) e vincula órgãos do Judiciário e a administração pública direta e indireta. Contra ato que desrespeite súmula vinculante cabe reclamação.

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Possui ao menos 33 ministros. Requisitos semelhantes aos do STF, exceto que admite brasileiros naturalizados. Composição: 1/3 oriundos dos tribunais de justiça, 1/3 dos tribunais regionais federais, 1/3 de advogados e membros do MP com mais de 10 anos de atividade. Competência: art. 105 (originária e recursal).

Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

Órgão de fiscalização do Judiciário, composto por 15 membros (9 do Judiciário e 6 de fora — 2 advogados, 2 membros do Ministério Público e 2 cidadãos indicados pelo Congresso). O presidente do CNJ é o presidente do STF; em sua ausência, o vice-presidente do STF o substitui. As ações contra o CNJ são julgadas pelo STF.

13 - Controle de constitucionalidade

Verificação da compatibilidade de leis e atos normativos com a Constituição, decorrente da supremacia constitucional e da rigidez. Inconstitucionalidade pode ser material (conteúdo da lei fere a Constituição) ou formal (vício de competência ou de processo legislativo).

Quanto ao momento

Preventivo: antes do nascimento da lei. Hipóteses: análise por comissões de constituição e justiça; veto do chefe do Executivo; atuação do Judiciário por meio de mandado de segurança para obstar processo legislativo inconstitucional.

Repressivo: após o nascimento da lei. O chefe do Executivo pode deixar de cumprir lei inconstitucional até pronunciamento judicial; o Congresso pode suspender lei delegada que extrapole a delegação ou rejeitar medida provisória inconstitucional.

Controle realizado pelo Judiciário

Controle difuso

Originou-se nos EUA (Marbury v. Madison). Qualquer juiz pode declarar inconstitucionalidade em caso concreto, como matéria incidental. Tribunais só podem declarar inconstitucionalidade pela maioria absoluta de seus membros ou do órgão especial (cláusula de reserva de plenário). Existem exceções quando o pleno já se manifestou sobre a questão ou quando o STF já decidiu. Súmula vinculante nº 10 disciplina efeitos de decisões de órgãos fracionários.

Efeitos: em princípio, inter partes; se o STF declara inconstitucionalidade via controle difuso, o Senado pode suspender a execução da lei, tornando o efeito erga omnes. Na prática, o STF tem entendido que suas decisões em controle difuso podem produzir efeitos erga omnes quando há transcendência dos motivos determinantes.

Controle concentrado

Feito por ações constitucionais no STF: ADI, Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), ADPF, ADI por omissão, entre outras.

ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade)

Competência e legitimidade:

• Leis federais ou estaduais conflitantes com a Constituição Federal: quem julga é o STF;
• Leis estaduais conflitantes com a constituição estadual: quem julga é o Tribunal de Justiça;
• Lei municipal X Constituição Estadual: quem julga é o Tribunal de Justiça;
• Lei municipal X Constituição Federal: não cabe controle concentrado por ADI (art. 102, I, a), cabendo controle difuso e ADPF;

Legitimados (art. 103): Presidente da República; Mesa do Senado; Mesa da Câmara; Mesa de Assembleia Legislativa do Estado ou da Câmara Legislativa do DF; Governador de Estado ou do DF; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; entre outros previstos na Constituição.

Partido político precisa ter pelo menos um deputado ou senador no momento do ajuizamento; perda superveniente da representação não impede o prosseguimento da ADI, segundo o STF. Confederação sindical exige presença de federações em ao menos três estados; entidade de classe deve ter associados em pelo menos nove estados.

Objeto da ADI

Admite-se ADI contra emenda constitucional (ex.: supressão de cláusula pétrea). Norma constitucional originária não é objeto de ADI (STF). Lei anterior à CF: não cabe ADI, mas cabe ADPF. Medida provisória é passível de ADI. Súmulas e súmulas vinculantes, em regra, não são objeto de ADI.

Procedimento da ADI (CF + Lei 9.868/99)

• O relator pode indeferir a petição inicial (cabe agravo);
• Se a petição inicial não for indeferida, o relator requisita informações à autoridade (30 dias);
• Não admite desistência da ação;
• Intervenção de terceiros e presença do amicus curiae — desde 1999 o amicus curiae pode participar quando deferido pelo relator; deve ter pertinência temática; não é pessoa física; decisão sobre admissão é irrecorrível; amicus curiae não é parte, mas pode fazer sustentação oral;

AGU e PGR na ADI

AGU: por lei, defenderá a constitucionalidade da lei; porém, o STF relativizou a obrigatoriedade de defesa da constitucionalidade pelo AGU em alguns casos. PGR: atuará como fiscal da ordem jurídica, podendo opinar pela improcedência sem configurar desistência da ação.

Cautelar e decisão definitiva

Cautelar: requer maioria absoluta dos ministros; no recesso, um ministro pode conceder cautelar. Decisão definitiva: maioria absoluta, com a presença de oito ministros. A ADI tem caráter ambivalente — o STF pode declarar constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

Efeitos:

• Definitivo: erga omnes; vinculante para o Judiciário e Administração Pública; normalmente ex tunc, salvo modulação feita pelo STF por 2/3 de seus membros;
• Cautelar: erga omnes; vinculante; efeitos normalmente ex nunc, podendo haver modulação.

ADI interventiva

Possui duas finalidades: declarar ato inconstitucional (ato pode ser lei, ato ou omissão do poder público) e decretar intervenção. Legitimado principal: Procurador-Geral da República (PGR); em âmbito estadual, o legitimado será o Procurador-Geral de Justiça. Cabimento: lesão a princípio constitucional sensível (art. 34, VII) — forma republicana, regime democrático, níveis mínimos exigidos em saúde e educação, direitos da pessoa humana.

Observação final do professor: temas devem ser complementados com a apostila disponível no site do autor.

Referências citadas no texto (links originais mencionados): www.professorflaviomartins.com.br